Sentencia SOCIAL Nº 949/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 817/2017 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 817/2017

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/003639

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0003639

SENTENCIA Nº: 949/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos porDª Enriqueta y SERVISAIR IBERICA S.A.contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Bilbao, de fecha ocho de septiembre de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 353/15, sobre Despido (DSP), en el que también han sido partesIBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SOCIEDAD OPERADORA SAU, SWISSPORT HANDLING S.A., SWISSPORT HOLDING S.A., SWISSPORT SPAIN., GLOBALIA HANDLING SA UNIPERSONAL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La demandante Enriqueta ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa Servisair Ibérica, S.A., con la categoría profesional de supervisora, una antigüedad reconocida por la empresa de 27-10-1998, y un salario mensual bruto de 2.321,66 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, para una jornada completa, si bien desde el año 2009 la actora ha venido disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de menor. En el momento del despido, realizaba una jornada semanal de 33 horas.

La relación laboral se inició el 16-6-1998, con la suscripción de un contrato temporal, que finalizó el 23-10-1998, siendo el 27-10-1998 cuando se suscribió un contrato indefinido. En el informe de vida laboral de la trabajadora (documento nº 1 de su ramo de prueba) consta que ambos contratos fueron suscritos con la empresa Airport And Ground Services Spain, S.A., que fue adquirida con fecha 1-2-2010 por la demandada Servisair Ibérica, S.A.

La empresa Servisair Ibérica, S.A. desarrolla su actividad realizando labores de handling, siéndole de aplicación el convenio colectivo general del sector servicios de asistencia en tierra de aeropuertos.

2).-La empresa tenía concertado desde el 15-11-2000 un contrato con Aena para la prestación a terceros de servicios de asistencia en tierra en el aeropuerto de Bilbao, con servicios de rampa de forma exclusiva para la categoría 5, de aeronaves no comerciales cuyo peso máximo al despegue sea inferior a 10 toneladas o menos de 20 asientos, realizando funciones de asistencia administrativa en tierra y supervisión, asistencia a pasajeros, preparación del vuelo y asistencia a la tripulación, y venta de billetes entre otros.

La actividad fundamental de la empresa era la asistencia y prestación de estos servicios a la Compañía Lufthansa, contrato que finaliza el 28-2-15, y en parte del cual se subroga IBERIA, empresa que por razón de esta adjudicación capta una actividad del 45,6%.

La empresa Iberia ya venía prestando estos servicios en el aeropuerto de Bilbao, para otras empresas y la propia Lufthansa, realizando actividades diferentes o simultáneas a las de la empresa SERVISAIR. La empresa IBERIA tenía licencia para el desarrollo de actividades de rampa, licencia de la que carecía la empresa Servisair.

Las labores de venta de billetes no son subrogables convencionalmente, no siendo una actividad que haya sido traspasada a Iberia por la adjudicación, al haber sido asumida la venta de billetes por la propia Lufthansa.

Por razón de esta adjudicación la empresa Iberia se subroga en un total de 7 trabajadores por orden inverso de antigüedad. En los 12 meses anteriores a la subrogación el número de trabajadores a tiempo completo han sido 16 y ha existido un trabajador a tiempo parcial con un 50% de jornada.

3).- Con fecha 9-3-2015 la trabajadora recibe carta de despido de la empresa SERVISAIR del siguiente tenor literal:

'Servisair

Att. Dª Enriqueta

En Bilbao, a 9 de marzo de 2015.

Estimada Sra. Enriqueta ,

Por medio del presente escrito le comunicamos la decisión de la Compañía SERVISAIR IBÉRICA S.A. de proceder a la extinción de su contrato laboral con efectos del día de hoy, de conformidad con lo dispuesto en los Arts 52.c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores , decisión motivada por la existencia de causas objetivas de naturaleza productiva y organizativa, que conlleva la necesidad ineludible de amortizar su puesto de trabajo.

A continuación le exponemos detalladamente la situación y causas que motivan esta decisión:

Como usted sabe de la pérdida de actividad sufrida por nuestra Compañía debido a la rescisión de los servicios de Handling que prestábamos a LUFTHANSA, un 45,6% ha sido traspasada a la compañía IBERIA L.A.E., S.A.U. OPERADORA. En aplicación de lo establecido en los artículos 67 , 69 y 71 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (handling) (en adelante Convenio del Sector de Handling), han sido subrogados un 39% de trabajadores aceptando la oferta de recolocación voluntaria publicada para dicho proceso, equivalente en número y porcentaje a los servicios dejados de prestar.

Sin embargo, otro porcentaje de actividad, (en concreto un 52,4 %), que igualmente se ha perdido como consecuencia de la rescisión de servicios de Handling prestados a LUFTHANSA, no es un porcentaje de actividad que pueda ser subrogables puesto que engloba actividades no subrogables en virtud del capítulo XI del Convenio del Sector de Handling.

En definitiva, la actual situación de pérdida del servicio que se venía realizando a la Compañía LUFTHANSA, equivalente a un 98% del total de los servicios prestados en el aeropuerto de Bilbao, ha dejado de realizarse, lo que conlleva que la demanda del servicio de Handling por parte de nuestros clientes prácticamente ha desaparecido.

Por lo expuesto, a los fines de prevenir una evolución negativa de la empresa a niveles insostenibles, resulta necesario para esta Compañía adecuar la organización de su capital humano, en cuanto al número de personas necesario para atender los servicios que quedan, así como el coste salarial del personal, a la actual situación; razón por la cual, esta Dirección, amparada en la potestad que concede el Estatuto de los Trabajadores al empresario en cuanto a la elección de los concretos puestos de trabajo a afectar por la extinción, como una manifestación de las facultades de dirección y organización de la actividad empresarial, ha decidido amortizar su puesto de trabajo, en virtud de las causas productivas y organizativas señaladas. Por todo ello no es posible el mantenimiento de su puesto de trabajo como Supervisora ya que en base a lo anteriormente narrado (nivel de actividad actual en la base de BIO) la plantilla se encuentra actualmente sobredimensionada y su labor se ha quedado prácticamente sin contenido.

En este sentido y en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores le manifestamos que las cantidades que le corresponden por la amortización de su puesto de trabajo son las que le indicamos a continuación:

A saber,

· La cantidad total de 26.831,33 Â? netos que le corresponden en concepto de indemnización de 20 días de salario por cada año de prestación de sus servicios n la Empresa (hasta un máximo de 12 mensualidades) que se le abonarán en este mismo momento a través de transferencia bancaria,

La cantidad de 747,25 Â? netos que le corresponden en concepto de falta de preaviso del despido por causas productivas y organizativas que se abonarán junto con su liquidación, saldo y finiquito.

Asimismo, con el fin de proceder a fijar las variables que Usted haya podido devengar hasta la fecha, le comunicamos que en el plazo de 5 días a partir del momento de recepción de esta comunicación, Usted dispondrá de su liquidación, saldo y finiquito en las oficinas de la empresa en el Aeropuerto.

Con el ruego de que se sirva firmar el duplicado de la presente, a los meros efectos de darse por notificada del contenido de la misma, así como trasladándole la posibilidad que Vd. tiene de requerir en cualquier momento la presencia de un representante de los trabajadores.

Atentamente'.

4).- La empresa abonó a la trabajadora la indemnización por despido fijada en la carta extintiva mediante transferencia bancaria realizada con fecha valor y fecha de operación de 10-3-2015. Se tienen por reproducidos al respecto los documentos nº 10.A y 10.B del ramo de prueba de la demandante

5).-La empresa SERVISAIR fue adquirida en diciembre de 2013 por la empresa SWISSPORT, empresa que opera en diferentes aeropuertos a nivel internacional ofreciendo los servicios de tierra. La referida empresa nunca ha operado en Bilbao, no teniendo licencia para ello concedida por Aena. La empresa SERVISAIR opera en diferentes aeropuertos españoles y tiene diferentes centros de trabajo.

Tras la adquisición el apoderado de la empresa SWISSPORT Pedro Enrique pasa a ser presidente de la empresa SERVISAIR.

El 7-1-2014 el presidente ejecutivo de Swissport manda carta de bienvenida a los nuevos empleados de Servisair como integrantes de la empresa Swissport, señalándoles la adquisición o fusión de la empresa, y anunciando un cambio de marca, cambio de marca que se hizo efectiva en las instalaciones, uniformes y vehículos de la empresa Servisair, que a partir de entonces presentaba la marca comercial de Swissport.

Los derechos de los trabajadores fueron respetados en su totalidad con la fusión de ambas empresas, manteniéndose el mismo sistema organizativo.

En el centro de trabajo de Servisair en Bilbao compareció una sola vez una responsable de la empresa Swissport presentándose como nuevo superior jerárquico, formando parte del Comité Ejecutivo de Servisair la Sra Gracia , acompañada de un técnico informático que integró el sistema informático de la empresa Servisair en el de la compañía Swissport, cambiando el dominio de los correos electrónicos de los empleados al dominio de Swissport.

La empresa Servisair sigue cotizando y tributando en la Hacienda Foral, las facturas se abonan por Aena a esta empresa, empresa que tiene dados de alta a los trabajadores, trabajadores que sólo han prestado servicios para la misma, sin que a partir de la venta en diciembre de 2013 se hayan modificado la forma de prestación de los servicios de los trabajadores, apareciendo en las nóminas la empresa Servisair como empleadora, y siendo el mismo el esquema jerárquico y organizativo.

6).- La empresa SWISSPORT HOLDING SPAIN, que se dedica a la compra de acciones y activos financieros, posee el 99,98% de las acciones de Servisair Ibérica, S.A., el 0,02% lo posee SERVISAIR HOLDING LTD. Las tres empresas comparten el órgano social y el domicilio social.

Las empresas SWISSPORT HALDING SA y SWISSPORT SPAIN, S.A. comparten también domicilio social y órgano de dirección, así como mismo objeto social que la empresa SERVISAIR.

Todas ellas forman parte del mismo grupo empresarial que opera a nivel internacional.

7).- La demandante no ostenta, ni ha ostentado durante el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

8).- Se ha instado la preceptiva conciliación previa en vía administrativa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimo la demanda interpuesta por Enriqueta contra Servisair Ibérica, S.A., declaro la nulidad del despido producido, y, en consecuencia, condeno a la citada empresa a que proceda a la inmediata readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (9-3-2015), a razón de un salario diario de 76,32 euros. Estimo las excepciones de falta de legitimación pasiva alegadas por las demandadas Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Operadora, S.A.U. y Globalia Handling, S.A., y desestimo la demanda interpuesta por Enriqueta frente a Swissport Spain, S.A., Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Operadora, S.A.U, Swissport Handling, S.A., Swissport Holding, S.A. y Globalia Handling, S.A., absolviendo a las mismas de las peticiones contenidas en la demanda. Asimismo, se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, pudiera corresponderle en fase de ejecución de sentencia.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia la actora y la empresa condenada interpusieron recursos de suplicación separados.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 6 de abril de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 11 de abril de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 25, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La Compañía Aérea Lufthansa comunicó a Servisair Ibérica SA que con efectos de 28 de febrero de 2015 daría por finalizado el contrato de prestación de servicios de asistencia en tierra (handling) en el aeropuerto de Loiu, que a partir de esa fecha serían prestados por Iberia LAE Operadora SAU. Esta decisión, según se declara probado en la sentencia de instancia, supuso una captación de actividad por la nueva adjudicataria del 45,6 % en función del cual se hizo cargo de 7 de los 16 trabajadores que integraban la plantilla de su predecesora atendiendo a un orden inverso al de su antigüedad.

Con base en la medida adoptada por la entidad comitente, Servisair procedió a la extinción de los contratos de trabajo de cinco trabajadoras empleadas en esa actividad, con efectos del 9 de marzo de 2015, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , invocando causas de naturaleza productiva y organizativa.

El cese fue impugnado, con diferentes argumentos, por cuatro de las asalariadas afectadas. Una de ellas, que basó su pretensión en que la verdadera empleadora era una tercera empresa, vió rechazada su demanda por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Bilbao de fecha 25 de septiembre de 2015 , confirmada por la de esta Sala de 2 de febrero de 2016 (Rec. 118/16 ). Otra operaria obtuvo sentencia favorable frente a Servisair por haber incurrido en un error inexcusable en el cálculo de la indemnización, pronunciamiento emitido por el Juzgado núm. 1 de dicha capital el 20 de enero de 2016, que este Tribunal ratificó en sentencia de 28 de junio de 2016 (Rec. 1312/16 ). La acción ejercitada por una tercera trabajadora fue acogida por ese mismo órgano de instancia en sentencia de 29 de febrero de 2016 , que condeno solidariamente a Servisair y a Iberia, resolución que fue revocada parcialmente por esta Sala en sentencia de 28 de febrero de 2017 (Rec. 2491/16 ) en el sentido de absolver a Servisair.

Finalmente, el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Bilbao en la sentencia datada el 8 de septiembre de 2016 que ahora se impugna, estimó la demanda origen de las presentes actuaciones respecto de Servisair y declaró nulo el despido de la actora por encontrarse en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo menor. Y ello, con base en una doble motivación; en primer lugar, por no haber puesto la empresa la indemnización por despido a su disposición de manera simultánea a la entrega de la comunicación extintiva. La segunda, por no haber acreditado las causas alegadas para cesarla, al efecto, y transcribiendo determinados pasajes de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los Bilbao de 29 de febrero de 2016 , razona que'en la carta no se alude a ningún cambio organizativo, ni tampoco se ofrece información que permita comprobar que la pérdida del contrato de servicios aducido se ha producido en un correlativo descenso de la carga de trabajo de la actora, cuando debía identificar no sólo las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, sino también concretar su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación de la empresa', y añlade que, como también se ha valorado en dicha resolución, no resulta coherente el relato de la carta de despido, con los despidos realizados, visto el porcentaje de pérdida de actividad que se fija en la carta, de un 98%.

SEGUNDO.-Dos son los recursos entablados contra la sentencia recaída en el presente procedimiento; por un lado, la impugna la mercantil condenada con la finalidad principal de que se decrete su nulidad, y la subsidiaria de que se declare procedente el despido; por otro lado, la recurre la trabajadora con el objeto de que se ratifique el pronunciamiento de instancia en lo que respecta tanto a la calificación del despido como a la entidad que debe hacer frente a las consecuencias anudadas a la misma, pero modificando al alza el salario declarado probado, y, por ende, la cuantía de los salarios de tramitación, si bien para el supuesto de que se acoja el recurso de Servisair, interesa que se declare la responsabilidad solidaria o subsidiaria de Iberia

Delimitado así el objeto de los recursos, y con carácter previo a cualquier otra consideración, procede analizar la causa que esgrime la representación letrada de la trabajadora para que no se admita el promovido por Servisair, consistente en no haber consignado el importe de la indemnización por despido.

Su desestimación se impone, porque lo que preceptúa el artículo 230.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es que el litigante que no gozando del derecho de asistencia jurídica gratuita sea condenado a pagar una determinada suma dineraria, acredite, en el momento de anunciar el recurso de suplicación, que ha consignado la cantidad objeto de condena. Y, en este caso, al haber sido conceptuado el despido de la demandante de nulo, tal cantidad se contrae a la equivalente a los salarios dejados de percibir desde la fecha de su cese, con lo que queda plenamente garantizada la ejecución de la sentencia, sin que se alegue ninguna razón que justifique la necesidad de que la empresa consigne también una indemnización cuyo pago no se le impuso y a la que tampoco puede ser condenada en esta trámite, toda vez que el despido enjuiciado no puede ser tildado en ningún caso de improcedente por mor de lo prevenido en el artículo 55.5.b del Estatuto de los Trabajadores .

En definitiva, la pretensión deducida por la trabajadora para que se inadmita el recurso de su empleadora por no haber consignado la indemnización prevista exclusivamente para los supuestos en que el despido es declarado improcedente, no sólo carece de todo sustento jurídico, sino que choca con el derecho de la empresa a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos.

TERCERO.-Atendiendo a un orden ajustado a la lógica procesal en el tratamiento de los diferentes temas que se abordan en los recursos sometidos a la consideración de la Sala, el primero al que se ha de dar respuesta es al de carácter adjetivo que, por el cauce previsto en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , suscita Servisair, pues de prosperar en los términos en que lo plantea, no procedería abordar los restantes, y tampoco el recurso formalizado por la actora.

Los preceptos cuya infracción denuncia la empresa son los artículos 80.1.c ) y 85.1, de esa misma norma procesal, bajo el argumento de que uno de las fundamentos del fallo de instancia es que no puso la indemnización por despido a disposición de la trabajadora al tiempo de notificarle su cese, sino al día siguiente, siendo así que esa circunstancia se hizo valer por primera vez en el acto de juicio, lo que supone una variación sustancial de la demanda generadora de indefensión.

El motivo no merece favorable acogida, pues aunque de la lectura del hecho decimotercero de la demanda rectora de autos parece deducirse que el alegato de la actora no hacía referencia al elemento temporal sino al cuantitativo, en el escrito de proposición de prueba presentado el 29 de julio de 2015, solicitó la aportación por la empresa del justificante de la transferencia bancaria efectuada, justificando su petición en el hecho de que la demandada tenía que ponerla a su disposición 'el mismo día en que le notificó la carta de despido', añadiendo que entendía que la empresa no había cumplido con esa obligación.

Pues bien, la prueba fue admitida por el Juzgado mediante auto de 3 de agosto de 2015, sin que en el recurso de reposición interpuesto contra el mismo la demandada cuestionase su decisión al respecto. Ese medio de prueba, y las consideraciones expuestas para justificar su admisión, eran claramente reveladoras de que la demandante negaba el abono temporáneo de la indemnización, por lo que el planteamiento que hizo en la vista oral no supuso una modificación sustancial de la demanda susceptible de colocar en una situación de indefensión real a la empresa, que pudo proponer en dicho acto la práctica del medio de prueba al que alude en su recurso ¿la declaración de la Sra. Enriqueta ¿ para acreditar que la notificación de la carta de despido se produjo supuestamente en la madrugada del día 10 de marzo de 2015; alegación que en todo caso no se corresponde con lo que resulta de la copia de la comunicación de cese obrante en su ramo de prueba, en la que consta que la actora, al igual que sus compañeras, la recibió el día 9 de marzo (folio 468 vuelto).

Con todo, no está de más añadir que la ahora recurrente no utilizó el mecanismo impugnatorio específico para oponerse a modificaciones como la que sostiene en este caso se produjo que, conforme a lo previsto en el precepto adjetivo cuya infracción acusa, es la excepción de variación sustancial de la demanda, que debe articularse antes de cualquier otro, brindando al órgano de instancia la posibilidad de apreciarla y abstenerse de abordar el extremo novedoso, salvaguardando de ese modo la naturaleza revisora del recurso de suplicación, lo que la codemandada no hizo, como evidencia que la sentencia no contenga referencia alguna al respecto y que no haya denunciado la existencia de incongruencia omisiva en el recurso, en el que tampoco aduce que hubiese elevado protesta alguna al respecto. En definitiva, la actuación procesal de la ahora recurrente, que con su pasividad contribuyó a impedir la reparación en la vía judicial previa de la supuesta anomalía que ahora denuncia, es también causa bastante para desestimar la objeción formal que introduce, 'ex novo', en esta sede.

CUARTO.-Pasamos, ahora, con arreglo a una secuencia coherente, a examinar la cuestión formal que, de manera subsidiaria, suscita la empresa en el motivo cuarto y último de su recurso, con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, relativa al derecho que asiste a los afectados por un despido objetivo a percibir, simultáneamente a la recepción de la comunicación individual de su cese, el montante correspondiente a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad, consagrado en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores . En este punto, la demandada sostiene que de conformidad con la jurisprudencia que cita, la demora de un día en el abono de la indemnización no impide considerar cumplido tal requisito.

En respuesta a este alegato procede significar que la evolución a la que alude la sentencia de 21 de junio de 2016 (Rec. 3966/14), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , invocada por la recurrente, lo es en relación a la naturaleza de los medios de pago que pueden utilizar las empresas para producir una puesta a disposición de la indemnización por despido simultánea a su comunicación. Es en ese aspecto en el que el Alto Tribunal ha terminado por acoger una interpretación amplia, que le ha llevado a aceptar, entre otros instrumentos válidos a tal fin, la transferencia bancaria de la indemnización a la cuenta corriente del trabajador, dada su equivalencia a dinero en metálico.

Pero, por el contrario, ese mismo órgano jurisdiccional mantiene su rechazo a una interpretación flexibilizadora de la formalidad debatida, cuyo cumplimiento, como advierte en la sentencia de 5 de octubre de 2016 (Rec. 1951/15 ), obliga a que la empresa realice la transferencia el mismo día en que procede a la entrega de la comunicación extintiva, sin perjuicio de que su abono en la cuenta corrente del trabajador se haga el día siguiente. En esa línea se sitúan las sentencias de 24 de febrero y 17 de diciembre de 2014 ( Rec. 3152/12 y 2745/13) en la que la Sala de lo Social deñ Tribunal Supremo concluye que la exigencia legal de la entrega simultánea de la carta de despido y la indemnización no puede entenderse cumplida si la orden de transferencia con su importe se libra tres o cuatro días después de la fecha en que se notifica el cese.

A la luz de la doctrina expuesta procede desestimar el motivo que nos ocupa, ya que la entidad que ahora es parte recurrente puso la indemnización a disposición de la actora un día después de que le notificara y tuviera efectos su despido. Ciertamente, se trata de una demora mínima, pero la ausencia de la simultaneidad que, sin matices o paliativos, exige la norma cuya vulneración se acusa, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el artículo 55.4.b del Estatuto de los Trabajadores , esto es, la nulidad del despido así practicado, puesto que la actora no pudo disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que recibió la comunicación escrita y la referida cantidad no salió del patrimonio de la demandada el día en que le hizo entrega de esa carta y surtió efectos la decisión de despido, sino el siguiente.

QUINTO.-La confirmación de la declaración judicial de nulidad del despido por el incumplimiento del requisito que ha sido objeto de estudio en el fundamento anterior, haría innecesario, por superfluo, un pronunciamiento sobre la cuestión de carácter sustantivo que plantea Servisair, referida a la concurrencia de las causas alegadas para justificar la decisión extintiva.

No obstante, en aras de la exhaustividad de esta resolución y no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, cabe señalar que en torno a esa temática la mercantil recurrente articula dos motivos de impugnación, de los que uno, con apoyo en el artículo 193 b) del Texto Adjetivo Social, trata de introducir un nuevo hecho probado en el que se deje constancia de que la pérdida de actividad que sufrió como consecuencia de la rescisión de los servicios de handling que realizaba para Lufthansa fue del 98 %, mientras que el otro, residenciado en el párrafo c) de ese mismo precepto procesal, señala como infringido el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores .

Ninguno de los citados motivos puede prosperar. El dedicado a la revisión fáctica, porque se basa en un certificado obrante en el ramo de prueba de Servisair, emitido por una persona que no consta identificada, que carece de la fuerza de convicción necesaria para evidenciar la certeza del dato cuya adición se interesa, al no ir acompañada de documentación que avale la veracidad de las cifras consignadas. A lo anterior hay que añadir que el único porcentaje de pérdida de actividad que el órgano de instancia declara probado en el apartado segundo del relato histórico de su sentencia es el del 45,6 % asumido por Iberia, a lo que no es óbice la consideración que se realiza en el fundamento de derecho segundo de la sentencia en el sentido de que 'como también se ha valorado en dicha resolución (refiriéndose a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 antes mencionada), no resulta coherente el relato de la carta de despido, con los despidos realizados, visto el porcentaje de pérdida de actividad que se fija en la carta, de un 98%', reflexión que no puede ser interpretada en el sentido de que tenga por acreditado ese porcentaje, sino en el de que esa cifra no guarda relación con el hecho de que los despidos alcanzasen a 5 de los 9 trabajadores no subrogados por Iberia.

El motivo dirigido a la censura jurídica está igualmente condenado al fracaso porque se basa en el éxito, no logrado del anterior, lo que deja vacía de contenido la crítica que formula. Al respecto cabe recordar que la carga de la prueba de las circunstancias de hecho en las que se fundamentó el despido de la actora- una pérdida equivalente al 98 % en la actividad desplegada por la empresa en el Aeropuerto de Loiu, como consecuencia de la rescisión del contrato de handling por parte de Lufhansa - le correspondía a la empleadora de conformidad con la regla especial del artículo 105.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, al que remite el artículo 120 de esa misma norma, y que en este caso la demandada no ha acreditado que la pérdida de ese cliente conllevase la disminución de su actividad en ese porcentaje, lo que conforme a lo previsto en el artículo 122.2.d de dicho Cuerpo legal determina la declaración de nulidad del despido basado en ese dato, a lo que se añade que tampoco consta exista relación entre la actividad pérdida y las tareas que desarrollaba la demandante.

SEXTO.-Una vez dada contestación, negativa a los cuatro motivos que integran el recurso promovido por Servisair, y antes de enfrentarnos a las dos cuestiones que plantea el entablado por la actora, conviene significar, de un lado, que la única pretensión de fondo que ha ejercitado Servisair en este trámite ha sido la de que se declare la procedencia del despido, no habiendo reivindicado con carácter subsidiario la condena de Iberia, y de otro, que lo que mantiene la actora en su recurso es que'aunque esta parte considera que la empresa que es responsable y debe ser condenada (como ya lo ha sido) es Servisair Ibérica, a los efectos de una posible estimación del recurso formalizado por esta empresa, esta parte propone como responsable subsidiario del despido a Iberia¿, incluso como responsable solidario, tal y como así lo ha establecido el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao'.

Por razones de congruencia con el planteamiento de los recursos de los que conoce, la Sala ha de confirmar la sentencia de instancia, en tanto califica de nulo el despido impuesto a la actora y condena exclusivamente a Servisair a responder de las consecuencias derivadas de ese pronunciamiento, lo que es argumento bastante para que esta Sala se aparte de la solución adoptada en el recurso 2841/16, ya que Servisair no cuestiona la absolución de Iberia y la demandante sólo pide su condena para el caso hipotético de que se estime el recurso formulado por Servisair, lo que no ha sucedido.

En todo caso, y al objeto de fijar la premisa fáctica definitiva del litigio, la modificación instada por la trabajadora en el segundo motivo de su recurso decae, pues aparte de aludir a determinados antecedentes sin interés, lo que pretende añadir es que el porcentaje de actividad captado por Iberia que la sentencia declara probado en el ordinal segundo de la relación de probanzas es fruto de un acuerdo entre Servisair e Iberia, carente de verificación y soporte objetivo, y que la realidad es que se han excluido actividades en materia de vigilancia de protocolos de seguridad que anteriormente atendía Servisair y ahora desarrollan trabajadores de Iberia tras un proceso de formación. Los argumentos que llevan a descartar esta propuesta son los siguientes: 1º) incorpora juicios de valor impropios del apartado histórico de la sentencia; 2º) se basa en la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Bilbao que no es medio hábil a los fines pretendidos al expresar el resultado de la prueba practicada en ese proceso, que no vincula el actual, máxime si se tiene en cuenta que dicha resolución no es firme, y en un documento en el que se alude al porcentaje fijado inicialmente por Servisair como traspasado y se indica que el mismo fue revisado posteriormente por incurrir en error, fijándose en el 45,6 %, así como en determinados mensajes electrónicos que no acreditan de manera directa y clara la equivocación del juzgador al considerar acreditado ese porcentaje; 3º) adolece de una absoluta ambigüedad en su redacción.

Inalterado el porcentaje de actividad asumido por Iberia, queda sin soporte la denuncia de infracción de los artículos 67 a 71 de la norma convencional aplicable, formulada por la trabajadora. La diferente convicción alcanzada en este proceso respecto de la sentada en el seguido en el que afectó a una compañera de la actora constituye una razón adicional que explica que esta Sala no siga el precedente anteriormente indicado.

SEPTIMO.-La cuestión que queda pendiente de abordar es la relativa al módulo que debe servir de base para fijar el monto de los salarios de tramitación a cuyo pago ha sido condenada la empresa Servisair.

En torno es esta problemática la trabajadora recurrente articula dos motivos de impugnación, de los que el de corte fáctico trata de sustituir el salario de 2.321,66 euros brutos mensuales que la sentencia declara probado, una vez elevado al íntegro el efectivamente percibido en razón de una jornada reducida de 33 horas semanales equivalente al 82,5 % de la jornada ordinaria de 40 horas semanales, por el de 2.335,30 euros brutos mensuales.

Al respecto es de advertir que el juzgador extrajo su convicción de la hoja resumen obrante al folio 469, elaborada por la empresa a partir del promedio de las bases de cotización de los doce meses inmediatamente anterior al despido y que la discrepancia de la actora radica en dos puntos: 1º) que la base reducida del mes de enero de 2015 consignada en el mencionado resumen es de 1.913,98 euros en lugar de la de 1.931,02 euros que figura en la nómina correspondiente a esa mensualidad unida al folio 54, a lo que no cabe acceder pues su examen revela que la actora permaneció en situación de incapacidad temporal durante parte de ese mes, lo que distorsiona el resultado alegado, a lo que se une que el parámetro a considerar no son las bases de cotización sino los salarios; 2º) que en los meses de marzo, julio, y noviembre de 2014 y enero de 2015 percibió un total de 106,24 euros en concepto de horas extraordinarias (62,34, 5,84, 32,69 y 5,37 euros respectivamente), que no han tenido en cuenta la empresa ni el juzgador, pretensión que tampoco se acepta pues su percepción no puede considerarse habitual, lo que no se desprende del hecho de que en un período de un año las haya percibido 4 meses, y en cuantías muy diferentes.

Procede, por todo lo expuesto, la íntegra desestimación de ambos recursos.

OCTAVO.-Atendiendo a lo prevenido en los artículos 204, apartados 1 y 4, 229.3 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la empresa codemandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito de 300 euros efectuado para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad consignada al cumplimiento de la sentencia, así como la imposición de las costas causadas en esta sede, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado que redactó el escrito de impugnación, cuya cuantía se fija en la parte dispositiva, dentro de la horquilla legal, en atención a su extensión y contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dª Enriqueta y Servisair Ibérica SA., contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Bilbao , en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la mercantil recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la empresa Servisair Ibérica SA la obligación de abonar al Letrado Sr. Kamiruaga Aretxabaleta la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgamdo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0817-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0817-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.