Sentencia Social Nº 95/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1626/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0001626/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00095/2012

Sentencia nº 95

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra.Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 6 de febrero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 95

En el recurso de suplicación 1626/11 interpuesto por Remigio representado por el Letrado GONZALO VELASCO RECIO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 23 DE MADRID en autos núm. 441/10 siendo recurrido LA AGENCIA PARA EL EMPLEO DE MADRID representado por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Alicia Catalá Pellón.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Remigio , contra AGENCIA PARA EL EMPLEO DE MADRID en reclamación sobre DERECHOS en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2010 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Que el demandante viene prestando sus servicios por cuenta de la Agencia para el Empleo de Madrid (AEM) del Ayuntamiento de Madrid, desde el 21 de diciembre de 200, actualmente como Director, con la categoría profesional de titulado Medio, en el centro de trabajo Taller de Empleo 'El Reservado 2009', sito en Casa de Campo.

SEGUNDO.- Que la relación laboral ha nacido y formalizado contractualmente en los siguientes períodos:

21-12-2000 a 20-12-2001: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del Real Decreto 2820/1998, de 18 de diciembre, donde se contrata al trabajador como Monitor para la realización del siguiente objeto: 'El objeto del presente contrato es la realización de las tareas de MONITOR en el centro ubicado en c/ foco. García Lorca, 12 para la Y fase del T.E. PRODUCCION VEGETAL Y AJARDINAMIENTO VALLECAS VILLA subvencionado por la COMUNIDAD DE MADRID 2000'

21-12-2001 a 20-12-2002: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del Real Decreto 2820/1998, de 18 de diciembre , donde se contrata al trabajador como Monitor para la realización del siguiente objeto: 'El objeto del presente contrato es la realizadón de las tareas de Monitor en el centro ubicado en C/ Fdco. García Lorca, 12 para el T.E. PRODUCCION VEGETAL Y AJARDINAMIENTO VALLECAS VILLA subvencionado por la COMUNIDAD DE MADRID 2001 FEC RES 20/09/01'

26-12-2002 a 25-12-2003: contrato por obra o servicio determinado , celebrado al amparo del Real Decreto 2820/1998, de 18 de diciembre , donde se contrata al trabajador como Monitor para la realización del siguiente objeto: 'El objeto del presente contrato es la realización de las tareas de MONITOR en el centro ubicado en Co Pozo Tío Raimundo para el T.E. PRODUCCION VEGETAL Y AJARD VALLECAS VILLA subvencionado por GERENCIA DEL SER CAM 2002 FEC RES 16/08/02.'

18-03-2004 a 17-03-2005: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del Real Decreto 2820/1998, de 18 de diciembre, donde se contrata al trabajador como Monitor para la realización del siguiente objeto: 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio TIOM JARDINERIA Y VIVERISMO VALLECAS VILLA MONITOR PRODUCCION VEGETAL. Teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.'

02-06-2005 a 15-12-2005: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del Real Decreto 2820/1998, de 18 de diciembre, donde se contrata al trabajador como Monitor para la realización del siguiente objeto: 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio TALLER DE INSERCION OCUPACIONAL MU1 JARDINERIA Y VIVERISMO VALLECAS VILLA 2005, aprobado por Resolución de la Directora Gerente de la Agencia para el Empleo de Madrid de fecha 12/05/05 y conforme a las base reguladoras de talleres de inserción ocupacional municipal publicados el Boletín del Ayto. de Madrid de 11/03/04. Teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'

16-12-2005 a 11-10-2006: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del Real Decreto 2820/1998, de 18 de diciembre, donde se contrata al trabajador como Director - Monitor para la realización del siguiente objeto: 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio T.E. EL RESERVADO 2005 subvencionado por Resolución del SER de la COMUNIDAD DE MADRID DE FECHA 15/11/2005. Teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.

16-10-2006 a 15-04-2007: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparó del Real Decreto 2820/1998, de 18 de diciembre, donde se contrata al trabajador como I para la realización del siguiente objeto:' El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio consistente en LA PUESTA EN MARCHA Y GESTION DEL TALLER DE EMPLEO 'EL RESERVADO 2006', aprobado por Resolución del Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid con fecha 26 de septiembre de 2006, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.'

16-04-2007 a 15-10-2007: prórroga del anterior contrato.

15-04-2008 a 14-10-2008: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del Real Decreto 2820/1998, de 18 de diciembre, donde se contrata al trabajador como Director para la realización del siguiente objeto: 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio consistente en realizar las tareas de Director, en el Taller de Empleo 'EL RESERVADO 2008', aprobado por Resolución del Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid con fecha 11 de abril de 2008, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'

15-10-2008 a 14-04-2009: prórroga del anterior contrato.

28-09-2009 a 27-03-2010: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del Real Decreto 2820/1998, de 18 de diciembre, donde se contrata al trabajador como Director para la realización del siguiente objeto: 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio consistente en realizar las tareas de Director, en el Taller de Empleo 'EL RESERVADO 2009', aprobado por Resolución del Servicie Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid con fecha 27 de agosto de 2009, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.'

- Que el referido contrato ha sido objeto de prórroga, el 28/03/2010, extendiéndose el contrato suscrito el 28/09/2009, hasta el 27/09/2010.

TERCERO.- Que el actor presentó renuncia a los contratos entonces vigentes, con efectos de 15 de diciembre de 2005 y 11 de octubre de 2006.

CUARTO.- Que con la categoría de Monitor, el demandante impartió materias propias de la especialidad del Taller de Empleo o Taller de Inserción Ocupacional Municipal (TIOM) al que estaba asignado.

QUINTO.- Que como Director, el actor desempeña las tareas que relata en el hecho tercero de su demanda, y que se tienen por reproducidas estos efectos.

SEXTO.- Que el Organismo Autónomo Local para el Empleo de Madrid se rige por unos Estatutos, de 31 de mayo de 2004, que sustituyen a los anteriormente vigentes del Instituto Municipal para el Empleo y la Formación Empresarial (IMEFE), de 12 de septiembre 1991, que se tienen por íntegramente reproducidos a estos efectos, destacando no obstante que entre las competencias que se atribuye a la Agencia para el Empleo de Madrid están las de 'desarrollar las políticas de prevención del desempleo, realizando actuaciones tendentes a facilitar a los trabajadores desempleados la obtención de un puesto de trabajo digno y adecuado, así como promover y desarrollar una formación y orientación, tanto ocupacional como profesional y continua, tendente a cualificar a los trabajadores en las necesidades reales de trabajo existentes en el Municipio'

SEPTIMO.- Que en el expediente para la contratación de 1 Director (Titulado Medio), 4 Monitores (Técnicos Especialistas 1) y 1 Auxiliar Administrativo, para la ia fase del Taller de Empleo 'El Reservado 2009', consta que la Resolución del Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid, de fecha 27 de agosto de 2009, aprueba la solicitud de subvención para la realización de un proyecto de Taller de Empleo, concebido como un programa mixto que combina acciones de formación-empleo, dirigidas a desempleados de 25 o más años y dispone conceder a la entidad demandada una subvención de 327.000,78 € para la realización del Taller de Empleo 'El Reservado 2009', con una duración de 12 meses y un total de 16 alumnos-trabajadores, y que con motivo de la 1ª fase de ese Taller de Empleo se precisa la contratación de los puestos anteriormente referidos, proponiéndose la contratación de personal temporal, cuya cobertura se solicita por necesidades urgentes e inaplazables para desarrollar el mencionado Taller de Empleo, siguiéndose para ello el oportuno procedimiento de selección, contemplándose esos puestos en el en el presupuesto del organismo para el ejercicio 2009/2010.

OCTAVO.- Que se ha interpuesto reclamación administrativa previa, el 18 de febrero de 2010.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda promovida por D. Remigio , frente a la empresa AGENCIA PARA EL EMPLEO DE MADRID, en reclamación de que reconozca su derecho a ostentar la condición de contratado por tiempo indefinido de carácter discontinuo, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Reclamándose en demanda, como adecuadamente reproduce el Magistrado de instancia, dentro de los antecedentes de hecho de la resolución recurrida: 'El dictado de sentencia, por la que se reconozca que la relación laboral que mantiene el actor con la Agencia para el Empleo de Madrid, es de carácter laboral por tiempo indefinido de carácter discontinuo, con una fecha de efectos de 21 de diciembre de 2000, debiendo el actor ser llamado cada vez que pongan en marcha los talleres de empleo, para los que, durante todos estos años ha venido prestando servicios condenando a la Administración demandada, a estar y pasar por tal declaración', la sentencia de instancia, aplicando una sentencia de esta misma Sección de Sala, de 11 de febrero de 2010, Recurso de Suplicación número 5327/2009 , desestima la demanda.

Frente a tal pronunciamiento, se alza la representación Letrada del actor vencido en instancia, por el cauce del artículo 191 b) de la LPL , precepto, que sigue resultando de aplicación, teniendo en cuenta la disposición Transitoria Segunda de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , según la que se establece que los recursos de suplicación ... que se encuentren en trámite a la entrada en vigor de esta Ley se seguirán sustanciando por la legislación anterior hasta su resolución, interesando la revisión fáctica y denunciando, de conformidad con el artículo 191 c) de la LPL, la infracción en la sentencia recurrida de 15.1 a)del ET , 15.3 , 15.8 del ET , 6 del Código Civil y 2.9.3 del RD 2720/1998 y Jurisprudencia relacionada.

En la revisión fáctica, se pretende la inclusión, dentro del ordinal séptimo, de un párrafo redactado con el siguiente tenor literal: 'Mediante el Informe de la Intervención Delegada de la Agencia para el Empleo de Madrid, de fecha 17 de marzo de 2010, se formulan reparos a la modalidad de contratación del actor, y más concretamente se señala por el Interventor Delegado lo siguiente: 'Las acciones de formación configuran una actividad propia, permanente y esencial de la actividad de la Agencia, de ahí que el artículo 2 de los Estatutos del Organismo Autónomo establezcan como fines de la Agencia 'la gestión de políticas municipales de empleo, mediante la intermediación laboral, la orientación y la formación de los desempleados y trabajadores...', establecido su artículo 3 que la Agencia para el cumplimiento de sus fines ejercerá, entre otras, las competencias para 'promover y desarrollar una formación y orientación, tanto ocupacional como profesional continua...'. La falta de obra o servicio con autonomía y sustantividad propia en la contratación de monitores, ha llevado al Juzgado de lo Social 6 de Madrid, en autos 531/2009, a considerar la existencia de fraude en la contratación y la declaración de la relación laboral como indefinida, estando 'ante un contrato fijo discontinuo.' Asimismo, este mismo informe continúa, señalando que 'el carácter permanente de la actividad se puede observar en las numerosas contrataciones temporales efectuadas normalmente a favor de los mismos trabajadores (alguna vez han llegado a formalizarse más de 16 contratos temporales con el mismo trabajador, con la categoría de monitor o Técnico Especialista III y para los distintos niveles en que la Agencia desarrolla la actividad de formación), lo que incide en el carácter permanente y estable de la actividad de formación'.

La añadidura se sustenta, en el documento que obra a los folios n° 350 y 351, integrante del Informe de la Intervención Delegada de la Agencia para el Empleo de Madrid y no se admite, porque además de ser valorativa y predeterminante del fallo, en realidad, no deja de ser una testifical documentada, que como tal, deviene inhábil en el extraordinario Recurso de Suplicación.

SEGUNDO.-Del firme por no modificado relato fáctico, resulta que el demandante viene prestando sus servicios por cuenta de la Agencia para el Empleo de Madrid (AEM) del Ayuntamiento de Madrid, desde el 21 de diciembre de 2000, actualmente como Director, con la categoría profesional de titulado Medio, en el centro de trabajo Taller de Empleo 'El Reservado 2009', sito en Casa de Campo.

Solo vamos a hacer mención, dentro del extenso y completo relato de hechos, a la cadena de contratos celebrados con la Administración demandada por el actor, hoy recurrente, que en síntesis, son los siguientes: Del 21-12-2000 a 20-12-2001, como monitor, por otra o servicio, para la realización de tareas para la primera fase de la producción vegetal y ajardinamiento de Vallecas Villa. Del 21-12-2001 a 20-12-200, con el mismo objeto. del 26 de diciembre de 2002 al 25-12-2003: contrato por obra o servicio determinado , celebrado al amparo del Real Decreto 2820/1998, de 18 de diciembre, donde se contrata al trabajador como Monitor para la realización del siguiente objeto: ' El objeto del presente contrato es la realización de las tareas de MONITOR en el centro ubicado en Co Pozo Tío Raimundo para el T.E. producción vegetal y ajardinamiento Vallecas villa subvencionado por Gerencia del SER CAM 2002 FEC RES 16/08/02.'

Del 18-03-2004 a 17-03-2005: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del Real Decreto 2820/1998, de 18 de diciembre, donde se contrata al trabajador como Monitor para la realización del siguiente objeto: ' El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio TIOM JARDINERÍA Y VIVERISMO VALLECAS VILLA MONITOR PRODUCCIÓN VEGETAL. Teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.'

Del 02-06-2005 a 15-12-2005: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del Real Decreto 2820/1998, de 18 de diciembre, donde se contrata al trabajador como Monitor para la realización del siguiente objeto: 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio TALLER DE INSERCIÓN OCUPACIONAL MUNICIPAL JARDINERÍA Y VIVERISMO VALLECAS VILLA 2005, aprobado por Resolución de la Directora Gerente de la Agencia para el Empleo de Madrid de fecha 12/05/05 y conforme a las bases reguladoras de talleres de inserción ocupacional municipal publicados el Boletín del Ayto. de Madrid de 11/03/04. Teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'

Del 16-12-2005 a 11-10-2006: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del Real Decreto 2820/1998, de 18 de diciembre, donde se contrata al trabajador como Director - Monitor para la realización del siguiente objeto: 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio T.E. EL RESERVADO 2005 subvencionado por Resolución del SER de la COMUNIDAD DE MADRID DE FECHA 15/11/2005. Teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.

Del 16-10-2006 a 15-04-2007: contrato por obra o servicio determinado, celebrado al amparo del Real Decreto 2820/1998, de 18 de diciembre, donde se contrata al trabajador como director para la realización del siguiente objeto:' El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio consistente en LA PUESTA EN MARCHA Y GESTIÓN DEL TALLER DE EMPLEO 'EL RESERVADO 2006', aprobado por Resolución del Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid con fecha 26 de septiembre de 2006, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, prorrogado del 16.4.2007 al 15 de octubre del mismo año.

Del 15.4.2008 al 14 de octubre de 2008, nuevo contrato de obra, para realizar tareas de director en el Taller de Empleo 'EL RESERVADO 2008', aprobado por Resolución del Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid con fecha 11 de abril de 2008, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'. Del 15-10-2008 a 14-04- 2009: prórroga del anterior contrato. Del 28 de septiembre de 2009 al 27 de marzo de 2010, contrato de obra con igual objeto, que el anterior pero para el año siguiente, en el Taller de Empleo 'EL RESERVADO 2009', aprobado por Resolución del Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid con fecha 27 de agosto de 2009, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa' siendo objeto de prórroga, el 28/03/2010, extendiéndose del 28/09/2009, hasta el 27/09/2010.

TERCERO.-Como decíamos al inicio, el Magistrado de instancia desestima la demanda, aplicando la doctrina contenida en sentencia de esta misma Sección de Sala, de 11 de febrero de 2010, Recurso de Suplicación número 5327/2009 , en la que en un supuesto en el que las fechas de contratación y cese del actor a lo largo de la cadena de contratos temporales no coincidían (como también sucede en este caso), se razonaba que ' ... El contrato fijo de carácter discontinuo se produce bajo necesidades de prestación de servicios de carácter intermitente o cíclicas en intervalos temporales normalmente separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad reiterativa donde la relación jurídica permanece latente desde que la empresa extingue o prescinde de los servicios por desaparición de la necesidad de esas tareas cíclicas hasta que nuevamente teniendo tal necesidad se siente en la obligación de llamarlos nuevamente. De modo y manera que siendo la actividad de carácter fija- discontinua las extinciones contractuales de cada período con firma de liberación o finiquitos en cada campaña, ciclo o curso producen los efectos respecto del mismo ya acabado, pero no en la consideración global de la relación laboral que se mantiene vigente a la espera de un nuevo llamamiento al comienzo de la siguiente campaña, ciclo o curso, pudiéndose afirmar que el verdadero despido se produciría como consecuencia de la falta del llamamiento el día del comienzo de la nueva campaña, ciclo o curso que efectivamente se realiza y no cuando finaliza la última para la que ha contratado al trabajador. Si se sigue la secuencia de contratos concertados entre la actora y la empresa demandada que se recoge en el ordinal primero del relato fáctico se puede concluir sin lugar a dudas que en ningún caso la relación que ha vinculado a la actora con la empresa tiene el carácter fijo discontinuo (que se dice en la sentencia de instancia y aquí también sucede), comprobándose que los mismos no tienen unas fechas de inicio y de finalización similares, lo que resulta incompatible con un contrato fijo discontinuo, por lo que ciertamente debe aceptarse en este extremo las alegaciones que se realizan por la recurrente. Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.4 de la Orden de 14 de noviembre de 2001 , el personal contratado no se considerará incluido en las correspondientes plantillas o relaciones de puestos de trabajo cuando 'cualquiera que sea el sistema de selección utilizado se seguirán los criterios y procedimientos establecidos por el INEM para la cobertura de ofertas de empleo, por lo que no será de aplicación la normativa establecida para procedimientos de selección de personal de las distintas Administraciones Públicas, aun cuando la entidad promotora sea un Organismos Público. En este último caso, el personal y alumnos seleccionados no se considerarán incluidos en las correspondientes plantillas o relaciones de puestos de trabajo, por lo que no será precisa oferta de empleo público previa...'.

En Sentencia de esta misma Sección (y ponente), de 7 de julio de 2011, Recurso de Suplicación número 5058/2010 , también aplicamos el criterio que acabamos de exponer ( STSJM 11/2/2010, Recurso de Suplicación 5327/2009 ).

Se trataba de un monitor de la Agencia para el Empleo que reclamaba el reconocimiento de su contratación como 'indefinida, fija discontinua', pretensión, que igualmente desestimamos, diciendo que '....con ello se obliga a la Administración demandada a incorporarla a la plantilla... y que ... ha de concluirse que el actor, no puede ser calificado como trabajador indefinido fijo discontinuo, que es el pronunciamiento al que se ciñe el suplico. Otra cosa es que atendiendo a los objetos expresados para cada uno de los contratos en la demanda a la que remite la sentencia, al considerar que éstos efectivamente integran la actividad normal de la demandada, Agencia para el Empleo, que como reza la sentencia de instancia, tiene como cometido habitual la impartición de cursos, la relación pudiera calificarse como indefinida, sin el adjetivo de fija-discontinua, pero insistimos, en que ese, no es el pronunciamiento que consta en el suplico de la demanda y en el recurso'.

Y decíamos que '...no habiéndose interesado tal calificación ... no puede la Sala resolver sobre la indefinición aislada y no pudiendo calificarse al actor por los motivos antes expuestos, como trabajador fijo discontinuo, es forzada la estimación del recurso, con la consiguiente absolución de la demandada de los pedimentos contra ella deducidos...'.

Dicha línea de razonamiento, también fue aplicada en nuestra Sentencia de 4 de abril de 2011, Recurso de Suplicación 3446/2010 .

CUARTO.- Pero la coincidencia o no de las contrataciones por lo que a sus fechas se refiere, no ha sido tomado por la Sala, como dato que enerve el carácter discontinuo del contrato, si como sucede en este caso, se reitera en el tiempo la necesidad de trabajo, cuando las actividades (como monitor o director) se encuadran en una serie de programas que se repiten de modo sucesivo.

Así, en un supuesto sustancialmente idéntico, esta Sección de Sala en sentencia de 15 de septiembre de 2011, Recurso de Suplicación número 5535/2010 (la contratación del actor también había sido celebrada en fechas no coincidentes a lo largo de un periodo de casi ocho años), razonó que '... La Jurisprudencia a estos efectos recogida entre otras en sentencia de 21 de Enero del 2009, Recurso: 1627/2008 , tiene establecido que: 'La sentencia de esta Sala de 30 de mayode 2007, recurso 5315/05 , siguiendo una consolidada doctrina ha establecido: 'La sentencia de 5 de julio de 1999 (R. C.U.D. núm. 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: '2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-3-98 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1.995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'....'.

Y que como la Sala constataba la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo '... aunque lo sea por periodos limitados, ya que los programas para los que ha sido contratada la actora como monitora, al amparo de la contratación temporal, se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos -aún cuando no necesariamente en las mismas fechas- al menos desde el 12.12.2007 (hecho probado 1º), respondiendo a necesidades permanentes de la demandada, careciendo por tanto del carácter excepcional u ocasional a que refiere la doctrina expuesta, que ampararían la contratación temporal...', la contratación adecuada era la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo. No fijo.

En el miso sentido, la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 16 de mayo de 2011, Recurso de Suplicación número 6032/2010 , con cita de las sentencias de la Sala de fechas 12-1-09 recurso 5330/09 , 12-1-2009 rec. 5321/2008 , 2-2-09 recurso 5795/09 ( sección 6 ª), 9-7-2010 rec. 6361/2009 , 27-3-2009 rec. 5309/2008 , 13-3-2009, rec. 5044/2008 ( sección 1 ª), 8-4-2010 rec. 6275/2009 , 27-10-2009 rec. 3095/2009 , 24-2-2009, rec. 5037/2008 , 17-2-2009, rec. 4897/2008 ( sección 5 ª), 25-2-2009 rec. 5040/2008 (sección 2 ª).

En la primera de las citadas, se solicitaba el reconocimiento del carácter indefinido fijo discontinuo. En instancia se otorgó el de indefinido no fijo discontinuo y la Sala lo confirmó.

QUINTO.- De este modo, aunque se rechaza la consideración del trabajador como fijo discontinuo, no solo porque a nuestro entender (como también acoge el Magistrado de instancia), la contratación no encaja dentro de la naturaleza de ese tipo de contrato, sino porque como se había reiterado ya, en numerosas sentencias de esta Sala, por ejemplo la de 11 de Octubre del 2010, Recurso 2499/2010 , 'el personal contratado por la Agencia no se considerará incluido en las correspondientes plantillas o relaciones de puestos de trabajo, por cuanto las consecuencias de una irregular contratación, como la de autos, no pueden ser otras que la consideración, como indefinido, del trabajador objeto de la misma, pero sin poder éste consolidar su puesto al margen de los procedimientos que regulan el acceso al empleo público -por todas STS de 20-1-1998 ', se permite sin embargo que sin ser fija, la relación laboral pueda ser indefinida discontinua como se solicita, estimando el recurso en este aspecto y desestimándolo respecto del resto de pretensiones que se contienen en su suplico en tanto se limitan a anticipar situaciones futuras.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos sustancialmente el recurso formulado por la representación letrada del actor, DON Remigio contra la sentencia nº 360/2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid , que revocamos, declarando que la relación laboral que vincula al recurrente con la AGENCIA PARA EL EMPLEO DE MADRID, es de carácter indefinido discontinuo, desestimando el recurso en el resto de pretensiones que contiene.

Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 2 MAR 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.