Sentencia Social Nº 95/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 92/2014 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00095/2014

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2013 0001563

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000092 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000514 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s: Lázaro

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS/TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 95-2014

Rec. 92/2014

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a diecinueve de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 92/2014 interpuesto por D. Lázaro asistido de la Lda. Dª Coloma García Tricio contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 4 DE MARZO DE 2014 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Lázaro se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 4 DE MARZO DE 2014 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El demandante Lázaro nacido el NUM000 /1958, se encuentra afiliado al régimen general de la seguridad social, siendo su profesión habitual la de Oficial Industria de Calzado.

SEGUNDO- El actor instó en fecha 11 de abril de 2013 expediente de incapacidad permanente emitiéndose informe de valoración médica con el siguiente contenido:

DIAGNÓSTICO PRINCIPAL 162.9 NEOPLASIA MALIGNA DE BRONQUIO Y PULMÓN SIN ESPECIFICAR

DIAGNÓSTICO CARCINOMA EPIDERMOIDE DE PULMÓN LII Y BRONQUIO PRINCIPAL IZQUIERDO PT3 N1 M0.

DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO

ANTECEDENTES INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA QUISTE SEBACEO EN CUERO CABELLUDO Y CARCINOMA BASOCELULAR EN NARIZ VARICES TRONCULARES EN EEII.

IT ACTUAL POR CARCINOMA EPIDERMOIDE DE PULMÓN LII Y BRONQUIO PRINCIPAL IZQUIERDO PT3 N1 MO.

26/10/2012 AGOTA 12 MESES, PACIENTE DE 54 AÑOS EN 2011 FUE DIAGNOSTICADO DE CARCINOMA EPIDERMOIDE DE PULMÓN LII Y BRONQUIO PRINCIPAL IZQUIERDO PT3 N1 MO INTERVENIDO EN MARZO DE 2012 MEDIANTE NEUMECTOMÍA IZQUIERDA CON POSTERIOR QUIMIOTERAPIA Y RADIOTERAPIA COADYUVANTE. EL PACIENTE REFIERE CANSADO, DISNEA, SE VE INCAPACITADO PARA VOLVER A REALIZAR SU ACTIVIDAD ADEMÁS DEL RIESGO QUE CORRE POR LA UTILIZACIÓN DE PEGAMENTOS (CEMEN)

CONTROL DE ONCOLOGÍA REDIOTERAPÉUTICA EN OCTUBRE ESPIROMETRÍA FVC 2,42 (54,8%), FEV1 1:83 (51,7%). ALTERACIÓN VENTILATORIA TIPO NO OBSTRUCTIVO, MODERADO TBD NO SIGNIFICATIVO S: VIDA ACTIVA EXPLI IK 90% AP NV H. DAHO SAT 02:99%. REVISIÓN EN ONCOLOGÍA EN AGOSTO, TRAS FINALIZAR QT Y RT BUEN ESTADO GENERAL. HEM HGB 9,6 LEUC 2600, NEUT 1100 BIOQ CREAT 0,52 RESTO NORMAL.

RX TORAX. NEUMECTOMIA IZQUIERDA CON HIPERINSUFLACIÓN COMPENSADORA DE HEMITORAX DERECHO DONDE NO SE OBSERVAN LESIONES NODULARES, NI DERRAME PLEURAL, SIN CAMBIOS. NUEVA CITA EN NOVIEMBRE REVISIÓN EN NEUMOLOGÍA EN SEPTIEMBRE TRAS 6 MESES DE LA NEUMONECTOMÍA. CLÍNICAMENTE BIEN. REFIERE ESOFAGITOIS POSTRT YA EN CURACIÓN. COME BIEN, NO CLÍNICA RESPIRATORIA DISNEA AL SUBIR DOS PISOS.

ONCOLOGÍA 08/02/2013 CONTROL CASI 1 AÑO DE CIRUGÍA SE ENCUENTRA BIEN. NO TRATAMIENTO HABITUAL DISNEA DE ESFUERZO. RX TORAX SIN CAMBIOS.

TAC (21.11.2012) CAMBIOS SECUNDARIOS A NEUMONECTOMÍA IZQUIERDA CON CAVIDAD RESIDUAL MAS PEQUEÑA EN ESTUDIO PREVIO, CON CONTENIDO LÍQUIDO SIN OBSERVAR ACTUALMENTE NIVELES HIDROAÉREOS Y SIN IMÁGENES NODULARES O MASAS QUE SUGIERAN RESTO RECIDIVA TUMORAL. PULMÓN DERECHO CON HIPERINSUFLACIÓN COMPENSADORA SIN EVIDENCIA DE LESIONES.

ADENOPATIAS PARATRAQUIALES DERECHAS, PREVASCULARES Y UNA HILIAR DERECHA, LAS MAS VOLUMINOSAS DE 1 CM, SIMILARES A ESTUDIO PREVIO, INESPECIFICAS. AORTA ABDOMINAL DE CALIBRE NORMAL QUE PRESENTA UN TROMBO MURAL EN EL SEGMENTO INFRARRENAL A LA ALTURA DEL ORIGEN DE LA ARTERIA MESENTÉRICA INFERIOR SIN AFECTACIÓN DE LA MISMA Y QUE NO PRODUCE ESTENOSIS SIGNIFICATIVA AÓRTICA, MIDE 8 MM DE GROSOR MÁXIMO.

(...)

21/04/2013 RESULTADOS DLCO 65,7% DISMINUCIÓN LEVE QUE SE CORRIGE CON VA) KCO NORMAL FVC 52,2%, FEV1 51,6% DISMINUCIÓN MODERADA DE CAPACIDAD VITAL POTS, nº 992/2003, de 24/10/2003, Rec. 4452/1997 ESCALONES SIN PARAR.

CONCLUSIONES

ACTUALMENTE TRAS 1 AÑO DE LA QT Y RT Y 6 MESES DE FINALIZACIÓN DEL TRATAMIENTO SE MANTIENE DISNEA DE MODERADOS ESFUERZOS CON LIMITACIÓN PARA DESARROLLAR ACTIVIDADES DE MODERADA/GRAN INTENSIDAD, AMBIENTES CON CONTAMINACIÓN AÉREA.

JUICIO CLÍNICO LABORAL CARCINOMA EPIDERMOIDE DE PULMÓN LII Y BRONQUIO PRINCIPAL IZQUIERDO PT3 N1 MO INTERVENIDO EN MARZO DE 2012 MEDIANTE NEUMECTOMIZ IZQUIERDA CON POSTERIOR QT Y RT COADYUVANTE.

TERCERO.- En fecha 17 de abril de 2013 la Dirección Provincial del INSS emitió resolución reconociendo al demandante una incapacidad permanente en grado de total con efectos económicos del 3 de abril de 2013 y susceptible de revisión a partir del 3 de octubre de 2013.

Notificada a la parte actora dicha resolución se interpuso frente a la misma reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha a mismo fue impugnada dictándose resolución en fecha 17 de mayo de 2013 desestimando la reclamación efectuada.

CUARTO.- Al actor se le diagnóstico en noviembre de 2011 una carcinoma en el lóbulo inferior del pulmón izquierdo realizando en marzo de 2013 una neumectomía izquierda, con extirpación del pulmón izquierdo y la cadena de ganglios linfáticos.

Como consecuencia de la intervención el actor presenta una alteración ventilatoria restrictiva, con disneas ante esfuerzos de carácter moderados.

QUINTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta es de 1513,38 euros.

F A L L O :DESESTIMO la demanda presentada por don Lázaro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando íntegramente la resolución impugnada.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Lázaro , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se declare al actor demandante afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta; Articulando el recurso en dos motivos; el primero, al amparo de lo establecido en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y el segundo amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado artículo, para denunciar la infracción de los Art. 136.1 y 137. 4 y 5 del TR de la LGSS .

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos la parte recurrente propone la modificación del hecho probado segundo y aspectos fácticos del fundamento de derecho tercero de la sentencia, y su redacción en los siguientes términos, y poniendo entre paréntesis las supresiones en relación a la redacción original y destacando en letra negrita, las modificaciones interesada:

'SEGUNDO.-El actor instó en fecha 11 de abril de 2013 expediente de incapacidad permanente emitiéndose informe de valoración médica con el siguiente contenido:

DIAGNÓSTICO PRINCIPAL 162.9 NEOPLASIA MALIGNA DE BRONQUIO Y PULMÓN SIN ESPECIFICAR

DIAGNÓSTICO CARCINOMA EPIDERMOIDE DE PULMÓN LII Y BRONQUIO PRINCIPAL IZQUIERDO PT3 N1 M0.

ANTECEDENTES INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA QUISTE SEBACEO EN CUERO CABELLUDO Y CARCINOMA BASOCELULAR EN NARIZ VARICES TRONCULARES EN EEII.

IT ACTUAL POR CARCINOMA EPIDERMOIDE DE PULMÓN LII Y BRONQUIO PRINCIPAL IZQUIERDO PT3 N1 MO.

26/10/2012 AGOTA 12 MESES, PACIENTE DE 54 AÑOS EN 2011 FUE DIAGNOSTICADO DE CARCINOMA EPIDERMOIDE DE PULMÓN LII Y BRONQUIO PRINCIPAL IZQUIERDO PT3 N1 MO INTERVENIDO EN MARZO DE 2012 MEDIANTE NEUMECTOMÍA IZQUIERDA CON POSTERIOR QUIMIOTERAPIA Y RADIOTERAPIA COADYUVANTE. EL PACIENTE REFIERE CANSADO, DISNEA, SE VE INCAPACITADO PARA VOLVER A REALIZAR SU ACTIVIDAD ADEMÁS DEL RIESGO QUE CORRE POR LA UTILIZACIÓN DE PEGAMENTOS (CEMEN)

CONTROL DE ONCOLOGÍA REDIOTERAPÉUTICA EN OCTUBRE ESPIROMETRÍA FVC 2,42 (54,8%), FEV1 1:83 (51,7%). ALTERACIÓN VENTILATORIA TIPO NO OBSTRUCTIVO, MODERADO TBD NO SIGNIFICATIVO S: VIDA ACTIVA EXPLI IK 90% AP NV H. DAHO SAT 02:99%. REVISIÓN EN ONCOLOGÍA EN AGOSTO, TRAS FINALIZAR QT Y RT BUEN ESTADO GENERAL. HEM HGB 9,6 LEUC 2600, NEUT 1100 BIOQ CREAT 0,52 RESTO NORMAL.

RX TORAX. NEUMECTOMIA IZQUIERDA CON HIPERINSUFLACIÓN COMPENSADORA DE HEMITORAX DERECHO DONDE NO SE OBSERVAN LESIONES NODULARES, NI DERRAME PLEURAL, SIN CAMBIOS. NUEVA CITA EN NOVIEMBRE REVISIÓN EN NEUMOLOGÍA EN SEPTIEMBRE TRAS 6 MESES DE LA NEUMONECTOMÍA. CLÍNICAMENTE BIEN. REFIERE ESOFAGITOIS POSTRT YA EN CURACIÓN. COME BIEN, NO CLÍNICA RESPIRATORIA DISNEA AL SUBIR DOS PISOS.

ONCOLOGÍA 08/02/2013 CONTROL CASI 1 AÑO DE CIRUGÍA SE ENCUENTRA BIEN. NO TRATAMIENTO HABITUAL DISNEA DE ESFUERZO. RX TORAX SIN CAMBIOS.

TAC (21.11.2012) CAMBIOS SECUNDARIOS A NEUMONECTOMÍA IZQUIERDA CON CAVIDAD RESIDUAL MAS PEQUEÑA EN ESTUDIO PREVIO, CON CONTENIDO LÍQUIDO SIN OBSERVAR ACTUALMENTE NIVELES HIDROAÉREOS Y SIN IMÁGENES NODULARES O MASAS QUE SUGIERAN RESTO RECIDIVA TUMORAL. PULMÓN DERECHO CON HIPERINSUFLACIÓN COMPENSADORA SIN EVIDENCIA DE LESIONES.

ADENOPATIAS PARATRAQUIALES DERECHAS, PREVASCULARES Y UNA HILIAR DERECHA, LAS MAS VOLUMINOSAS DE 1 CM, SIMILARES A ESTUDIO PREVIO, INESPECIFICAS. AORTA ABDOMINAL DE CALIBRE NORMAL QUE PRESENTA UN TROMBO MURAL EN EL SEGMENTO INFRARRENAL A LA ALTURA DEL ORIGEN DE LA ARTERIA MESENTÉRICA INFERIOR SIN AFECTACIÓN DE LA MISMA Y QUE NO PRODUCE ESTENOSIS SIGNIFICATIVA AÓRTICA, MIDE 8 MM DE GROSOR MÁXIMO.

21/04/2013 RESULTADOS DLCO 65,7% DISMINUCIÓN LEVE QUE SE CORRIGE CON VA) KCO NORMAL FVC 52,2%, FEV1 51,6% DISMINUCIÓN MODERADA DE CAPACIDAD VITAL POTS, nº 992/2003, de 24/10/2003, Rec. 4452/1997 ESCALONES SIN PARAR.

CONCLUSIONES

ACTUALMENTE TRAS 1 AÑO DE LA QT Y RT Y 6 MESES DE FINALIZACIÓN DEL TRATAMIENTO SE MANTIENE DISNEA A (MODERADOS) PEQUEÑOSESFUERZOS CON LIMITACIÓN PARA DESARROLLAR ACTIVIDADES (DE MODERADA/GRAN INTENSIDAD), QUE IMPLIQUEN PEQUEÑOS ESFUERZOSAMBIENTES CON CONTAMINACIÓN AÉREA.

JUICIO CLÍNICO LABORAL CARCINOMA EPIDERMOIDE DE PULMÓN LII Y BRONQUIO PRINCIPAL IZQUIERDO PT3 N1 MO INTERVENIDO EN MARZO DE 2012 MEDIANTE NEUMECTOMIZ IZQUIERDA CON POSTERIOR QT Y RT COADYUVANTE. .'

Apoya la primera de las modificaciones interesada, en la prueba solicitada por el Equipo de Valoración de Incapacidades al folio 105; y la segunda en el informe de la Dra. Gabriela al folio 101 de los autos; alegando, que es trascendente a la parte dispositiva de la Sentencia por cuanto entiende que el actor no puede realizar ni siquiera una actividad sedentaria porque todos los trabajos exigen un mínimo de esfuerzo físico, y, en este caso cualquier actividad conllevaría al actor un esfuerzo físico que agravaría su situación teniendo en cuenta que en la situación basal tiene ya una alteración ventilatoria restrictiva moderada severa, ni ninguna actividad que implique unas condiciones adversas climatológicas o con irritantes ambientales.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la Magistrada de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentoso pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque la parte recurrente no ha solicitado la modificación del hecho probado cuarto de la Sentencia, en el que se recoge expresamente: '...Como consecuencia de la intervención el actor presenta una alteración ventilatoria restrictiva, con disneas ante esfuerzos de carácter moderados.' , en contradicción con la propuesta alternativa, y en segundo lugar, porque la juzgadora ha dado prevalencia al informe de Valoración médica que se reproduce en el hecho probado segundo en sus propios términos, y recoge el resultado de la prueba de espirometría obrante al folio 105, al hacer constar, como resultado 'DISMINUCIÓN MODERADA DE CAPACIDAD VITAL POSIBLE ALTERACIÓN VENTILATORIA RESTRICTIVA MODERADA'; sin referencia a la posiblealteración ventilatoria restrictiva moderada-severa; y como conclusiones: '...SE MANTIENE DISNEA DE MODERADOS ESFUERZOS CON LIMITACIÓN PARA DESARROLLAR ACTIVIDADES DE MODERADA/GRAN INTENSIDAD, AMBIENTES CON CONTAMINACIÓN AÉREA...'; sin que la sala pueda deducir error alguno en la valoración que de al prueba practicada ha realizado la Juzgador, conforme a las facultades que le otorga el Art. 97 de la LRJS ; por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos con cita como infringido de los Art.136.1 y del 137.4 y 5 de la LGSS , alega la parte recurrente, que las patologías y limitaciones funcionales que presenta el actor, le impiden en su conjunto el desarrollo de cualquier profesión u oficio, que el mercado laboral pueda ofrecerle, con un rendimiento de trabajo con un mínimo de normalidad y eficacia por sedentaria que sea; que el actor no puede realizar ninguna actividad física ni leve ni moderada porque tiene un problema restrictivo ventilatorio moderado grave que le impide (y le provoca una mayor disnea) realizar cualquier esfuerzo físico.

Para la resolución del motivo expuesto debemos tener en cuenta, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente totalpara la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Asimismo es Doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'.Y que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

La incapacidad permanente absoluta , Art. 137-5, se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15-12- 1988 , 17-3-1989 y 23-2-1990 , 'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absolutacuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral' ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , 'que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea.

En primer lugar debemos aclarar que la sentencia recurrida al confirmar la resolución de la Dirección Provincial del INSS ha reconocido al demandante una incapacidad permanente en grado de total con efectos económicos del 3 de abril de 2013 y susceptible de revisión a partir del 3 de octubre de 2013. Por lo que la Sentencia no ha infringido los Art. 136.1 y 137.4 de la LGSS , a tenor de los cuales se declara afecto al actor a la referida situación de incapacidad permanente total, preceptos que la parte recurrente cita como infringidos, entendemos que por error.

En segundo lugar, partiendo del inmodificado relato de hechos probados, con relevancia especial de los hechos probados segundo y cuarto, y afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida, y desde la óptica de la Doctrina Jurisprudencia expuesta en relación a la Incapacidad Permanente Absoluta que se solicita ( Arts 137.1 c ) y 137.5 de la LRJS ), debemos concluir al igual que la Juzgadora en la Sentencia recurrida, que en el supuesto enjuiciado ha quedado acreditado que el demandante presenta una limitación respiratoria que ha de ser calificada de moderada según los resultados de espirometría e informe de valoración médica, que en cualquier caso determina que los esfuerzos físicos de cierta entidad como subir un tramo de mas de 7 esclaras o andar durante 15-20 minutos afecten a su capacidad respiratoria; limitación para esfuerzos físicos de mediana entidad determinante, razón por la que el actor ha sido declarado afecto a una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual; sin que proceda la declaración de incapacidad permanente absoluta, al existir actividades sedentarias, de oficina principalmente, cuyo esfuerzo físico es mínimo y que a nivel respiratorio resulta prácticamente equivalente al reposo, por lo que no puede concluirse que el actor presente limitación para todo tipo de actividad laboral como se pretende por la parte recurrente, y que le resta capacidad para poder desempeñar actividad sedentarias de escaso o nulo esfuerzo físico, al menos en tanto no se produzca una agravación en su estado de salud lo que si que podría determinar una revisión del grado otorgado.

En consecuencia y no habiéndose producido en la Sentencia recurrida, infracción de las normas denunciada por la parte recurrente, debemos confirmarla con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

CUARTO.- Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. ( Art. 235 de la LRJS )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el RECURSO de SUPLICACIÓNinterpuesto por la Letrada Sra. Garcia Tricio en nombre y representación de D. Lázaro contra la Sentencia dictada con fecha 4 de marzo de 2014 , por el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja , en autos nº 514/2013 seguidos por dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas por el Letrado Sr. Parras Jiménez, en materia de Incapacidad Permanente, DEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0092-14 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./