Sentencia Social Nº 95/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 538/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de febrero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000538/2014, interpuesto por D./Dña. Clemente , frente a Sentencia 000158/2014 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000718/2011-00 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Clemente , en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandado/a D./Dña. SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 5/3/14 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Don Clemente ha prestado sus servicios en la Consejería de Educación, Cultura y Deportes para SEGURIDAD INTEGRAN CANARIA SA desde el 2/11/2006 hasta el 28/02/2009, para DIALSE SEGURIDAD SL desde el 01/03/2009 hasta 30/04/2011 y de nuevo para SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA SA desde el día 05/05/2011. (doc 2 actor).

SEGUNDO.- Con fecha 28/04/2011 la entidad DIALSE SEGURIDAD SL, mediante carta firmada por la empresa y con el recibí del trabajador le comunicó que:

'A partir del próximo día 30 de abril de 2011 a las 24:00 horas, queda resuelto el contrato de arrendamiento de servicios que DIALSE SEGURIDAD SL tenía contratado con la Consejería de Educación, para prestar servicios de vigilancia y seguridad, Centro este en el que usted presta sus servicios y que ha sido adjudicado a la empresa SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA SA, con domicilio en C/Subida al Mayorazgo nº 15, Santa Cruz de Tenerife.

Por tal motivo y de conformidad con cuanto dispone el art. 14 del CC de Empresas de seguridad, la relación laboral que tenemos con usted queda anulada a partir de esa misma fecha, quedando usted subrogado a la nueva empresa adjudicataria.

A su disposición tendrá en el plazo de 15 días, a partir de la fecha de la baja, la liquidación de sus haberes totales, debiendo entregar en las oficinas de nuestra empresa la uniformidad y demás objetos pertenecientes a la misma, siendo para esto el día en que recoja su liquidación.

Sin más que añadir rogamos la firma del duplicado en prueba de recibir la original'. (doc 6 del actor).

TERCERO.- En fecha 29/4/2011 la empresa SEGURIDAD INTERGRAL CANARIA SA envió al trabajador una carta que dice:

'Por la presente ponemos en su conocimiento que, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada , no procedemos a la subrogación de su contrato de trabajo ya que la empresa cesante no ha puesto a nuestra disposición toda la documentación necesaria para proceder a dicha subrogación, en el servicio de vigilancia CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN adjudicado a esta empresa a partir del 1 de mayo de 2011'. (Doc 5 actor)

CUARTO.- Don Clemente celebró nuevo contrato de trabajo de obra o servicio a tiempo completo con SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA SA con fecha 05/05/2011. Que fue convertido en contrato indefinido y por el que gana un salario de 1.118,24 € brutos al mes con pagas extra prorrateadas (doc. 2 a 4 del actor y las nominas aportadas por la demandada).

QUINTO.- Se presentó el día 05/08/2011 papeleta de conciliación ante el SEMAC, teniendo lugar el acto sin avenencia y sin efecto el día 22/08/2011.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Clemente , contra SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA SL, y, en consecuencia absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Clemente , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día Fecha cita.

Fundamentos

ÚNICO .- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS alegando la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad privada en relación al artículo 44 del ET .Señala que la empresa demandada cometió un fraude de ley al obligar al actor a suscribir un nuevo contrato de trabajo que tenia el mismo objeto y circunstancias que venía realizando vulnerando el artículo 6.4 del Código Civil , señalando que si no se dan los requistos del convenio , si se da por los propios actos de la demandada la sucesión empresarial , puesto que la empresa demandada le hace permanecer en su puesto de trabajo en la Consejería continuando realizando las mismas funciones y con el mismo horario .

El Convenio Estatal de empresas de seguridad en su redacción vigente en la fecha de la subrogación establecía en su artículo 14 . :'Subrogación de servicios.

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa:

A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

B) Servicios de Transporte de Fondos (Manipulado de efectivo, cajeros automáticos, transporte y distribución):

La empresa cesante determinará el número de trabajadores objeto de subrogación en cada una de las diferentes categorías en base a lo establecido en las letras B.1 y B.2 de este artículo.

En los años 2009 y 2010, para la determinación de los trabajadores a subrogar, se estará a lo que acuerden los representantes de los trabajadores y la Dirección de la Empresa. A falta de acuerdo, se procederá por sorteo, por categorías, en presencia de los representantes de los trabajadores.

A partir del 2011, para la determinación de los trabajadores a subrogar se considerará en primer lugar a los que se presenten voluntarios. De no existir voluntarios en número suficiente, se procederá a sortear por categorías y turnos de trabajo, en presencia de la representación legal de los trabajadores y de los trabajadores. Los representantes de los trabajadores certificarán en acta conjunta con la Dirección de la Empresa el resultado del sorteo.

B.1) Subrogación de Transporte y distribución del efectivo.

Para hallar el número de trabajadores objeto de subrogación se determinará entre la representación legal de los trabajadores y la empresa cesante los servicios prestados, o «paradas», que se hubiesen realizado, en las Entidades objeto de la Subrogación, durante los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha de la subrogación.

Tales servicios computarán para determinar el número de trabajadores que deben ser subrogados, de acuerdo con las siguientes reglas y supuestos:

B.1.1 Población de más de doscientos mil habitantes: Se dividirá el número de servicios prestados entre siete, y la media resultante entre seis.

B.1.2 Población de menos de doscientos mil habitantes: Se dividirá el número de servicios prestados entre siete, y la media resultante entre cuatro.

La población de referencia será la capital o, en su caso, la ciudad de mayor población, de la provincia donde se encuentra el centro de trabajo de la Empresa cedente del Servicio.

B.1.3 Normas comunes a B.1.1 y B.1.2: En ambos casos:

a) La cantidad resultante, que es la jornada mensual a subrogar, se dividirá entre el resultante de dividir la jornada anual entre 11, siendo el cociente de dicha operación el número de trabajadores que deben ser subrogados, multiplicado por la dotación del vehículo blindado.

El cociente se incrementará a un entero cuando contenga decimal igual o superior a cinco décimas.

No obstante, si una vez aplicada la regla anterior, la cifra resultante fuese inferior a 0'5 y, consiguientemente, no procediese a efectuar ninguna subrogación de personal, si la nueva empresa adjudicataria obtuviese durante los doce meses siguientes, la adjudicación de servicios que tuviese la misma empresa cesante, esta cifra anterior será, en todo caso, sumada a la nueva cifra resultante a los efectos de subrogación del personal.

b) A partir del año 2011, los trabajadores objeto de la subrogación deberán estar adscritos al turno en el que se prestan los servicios que motiva la subrogación, salvo que se trate de trabajadores sin turno fijo o que se hayan presentado voluntarios para la subrogación. Cuando la subrogación esté basada en la acumulación de varios servicios, el turno a tener en cuenta será el del servicio con mayor número de paradas.

c) Únicamente podrán subrogarse tripulaciones completas sin perjuicio de lo establecido en el apartado C.1.4. de este artículo.

d) En caso de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios, la empresa adjudicataria deberá quedarse con todo el personal. En el caso de que sean varias las empresas adjudicatarias, deberán quedarse con todo el personal de acuerdo con los porcentajes asignados.

B.2) Subrogación de los trabajadores de Manipulado: La empresa que pierda un contrato de manipulación de efectivo (Contadores-Pagadores) en favor de otra, ésta estará obligada a subrogarse en el número de contadores-pagadores resultante de dividir el importe de la facturación media mensual perdida de los últimos siete meses, entre 1700 euros, durante los años 2009 y 2010 y entre 2.500 € a partir de 2011. Esta cantidad, se actualizará anualmente en función de los costes laborales y la mejora en la tecnología y maquinaria utilizada en la actividad.

No obstante, si una vez aplicada la regla anterior, la cifra resultante fuese inferior a 0'5 y, consiguientemente, no procediese efectuar ninguna subrogación de personal, si la nueva empresa adjudicataria obtuviese durante los doce meses siguientes la adjudicación de servicios que tuviese la misma empresa cesante, esta cifra anterior será, en todo caso, sumada a la nueva cifra resultante a los efectos de subrogación del personal.

C) Obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para A) y B):

C.1) Adjudicataria cesante: La Empresa cesante en el servicio:

1. Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia.

2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona.

a) Certificación en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación, con nombre y apellidos, fecha de nacimiento, nombre de los padres; estado civil; D.N.I.; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (nº de hijos), naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional.

b) Fotocopia de las nóminas de los tres últimos meses, o períodos inferior, según procediere.

c) Fotocopias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera con acreditación de su pago.

d) Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa..

e) Fotocopias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional y, en su caso, Licencia de Armas.

f) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

3. Deberá atender, como único y exclusivo obligado:

a) Los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación, y

b) la liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados.

4. Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación.

5. Responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada puedan producir a la empresa adjudicataria, todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los trabajadores indebidamente subrogados.

C.2) Nueva adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:

1. Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

2. No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa.

D) Subrogación de los representantes de los trabajadores.

Los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales, podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria, en el plazo de 24 horas tras la designación del número de trabajadores a subrogar, salvo en los supuestos siguientes:

a) Que hubiera sido contratado expresamente por obra o servicio determinado para el centro afectado por la subrogación.

b) Que haya sido elegido específicamente para representar a los trabajadores del Centro de Trabajo objeto de subrogación, siempre que afecte a toda la plantilla del Centro.

c) Que la subrogación afecte a la totalidad de los trabajadores del artículo 18 grupo IV de la unidad productiva.

En estos supuestos, los Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa y Delegados Sindicales, pasarán también subrogados a la nueva Empresa adjudicataria de los servicios'

La doctrina jurisprudencial en torno al incumplimiento de las obligaciones de la adjudicataria cesante en materia de información en éste sector ha concluido que las irregularidades en la entrega de información y documentación a la adjudicataria entrante no puede perjudicar al trabajador ( SSTS de 20 de septiembre de 2006 y 26 de julio de 2007 ,.Asi se distingue entre los requisitos básicos determinantes de la subrogación, de los requisitos de información de una a otra empresa , señalando que el cumplimiento de las obligaciones de información y entrega de documentación que sirve de soporte a aquélla se trata de requisitos relativos a las obligaciones de la empresa saliente para con la empresa entrante, sin proyección, por tanto, sobre la esfera jurídica del trabajador.Por lo tanto y conforme al artículo 14 C.2, la empresa adjudicataria del servicio la actual demandada ,deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad , que conforme al relato factico de la sentencia de instancia es de 2 del 11 de 2006 todo lo cual determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia , procediendo a la estimación parcial de la demanda interpuesta , pues reclamaba una antigüedad de 12 de mayo de 2003 .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Clemente , contra Sentencia 000158/2014 de 5 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000718/2011-00, sobre Otros derechos laborales individuales, con revocación de la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por el actor declarando la antigüedad del actor de 2 de noviembre de 2006 y a que se le respeten por Seguridad Integral Canaria s.a. los derechos laborales que el actor tenia reconocidos en su anterior empresa.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a