Sentencia Social Nº 950/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3172/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003172/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00950/2012

Sentencia nº 950

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN

En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 950/2012

En el recurso de suplicación nº 3172/12, interpuesto porD. Agapito, representado por el Letrado D. Marcos Pereda-Velasco Fernández, contra la sentencia nº 11/12 dictada por el Juzgado de lo Social Número 17 de los de Madrid , en autos núm. 920/11, siendo recurridoOESÍA DE MÉXICO S de RL de CVyOESÍA NETWORK, S.L., representados por el Letrado Dª. Hortensia Llarena Franco, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Agapito contra OESÍA DE MEXICO, S de RL de CV y contra OESÍA NETWORKS, SL, en reclamación sobreRESOLUCIÓN DE CONTRATOyCANTIDAD, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 12 DE ENERO DE 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- La parte demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada OESIA DE MEXICO S DE RL DE CV desde el 1-1-09 en virtud de un contrato de trabajo de Alta Dirección firmado en Madrid, con la categoría de Director General y percibiendo un salario fijo anual de 110.000 euros. (Doc. 1 de la parte actora).

Con fecha 3-8-10 el actor firmó, además, un contrato de trabajo de Alta Dirección con la empresa OESIA NETWORKS, S.L. para ejercer funciones como asesor del presidente del grupo OESIA en todas las actividades relacionadas con México, percibiendo una retribución anual de 40.000 euros. (Doc. 12 de la parte actora).

SEGUNDO.- La prestación de servicios se realizaba durante una semana al mes en el centro de trabajo que tiene la empresa en México, donde fue nombrado Presidente del Consejo de Gerentes de OESIA DE MEXICO S DE RL DE CV, y el resto del tiempo en el centro de trabajo de la empresa sito en la c/ Santa Leonor 65, 4º A de Madrid.

TERCERO.- Desde el mes de abril de 2011 la empresa OESIA DE MEXICO S DE RL DE CV no abona cantidad alguna al demandante, por lo que éste reclama, a razón de 110.000 euros anuales ó 9.166,66 euros mensuales, la cantidad de 73.333,28 euros correspondiente al salario de los meses de abril a diciembre de 2011, así como los días transcurridos del mes de enero de 2012 hasta la fecha de la sentencia.

CUARTO.- Desde finales de marzo de 2011 la empresa impide al actor acceder a las oficinas de la empresa en Madrid y el ejercicio de las funciones propias de su puesto de trabajo de Director General y le prohíbe viajar a México (Hecho 7º de la demanda). El último viaje a México del actor cuyo importe fue abonado por la empresa corresponde a los días 21 a 24 de febrero de 2011. (Doc. 2 de la parte demandada).

QUINTO.- Mediante carta de fecha 26-7-11 la empresa OESIA NETWORKS, S.L. comunica al demandante la extinción de su contrato de relación laboral de alta dirección suscrito en fecha 3-8-10, en virtud de desistimiento, con efectos del día 31-7-11. (Doc. 13 de la parte actora). En dicha fecha el actor fue dado de baja en Seguridad Social por cuenta de dicha empresa, estando, en la actualidad, percibiendo prestación por desempleo. (Doc. 23 de la parte actora).

SEXTO.- El demandante es titular de una acción de OESIA DE MEXICO S DE RL DE CV y el día 19-9-11 el demandante presidió la Asamblea General Ordinaria de Socios de OESIA DE MEXICO S DE RL DE CV en la ciudad de México DF. En dicha asamblea el demandante es removido de su puesto de Presidente en el Consejo de Gerentes.

SEPTIMO.- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC.'

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguienteFALLO: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Agapito contra OESIA DE MEXICO S DE RL DE CV y contra OESIA NETWORKS, S.L., debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas de las peticiones formuladas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda sobre resolución de contrato, entendiendo en base a lo expuesto que el actor carece de acción y frente a tal resolución se interpone recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación letrada de la parte actora solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 193 b) LRJS , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales segundo, cuarto y sexto, así como la adición de un nuevo hecho, proponiendo redacción alternativa y nueva redacción con el siguiente tenor literal:

Hecho probado segundo: 'La prestación de servicios se realizaba durante una semana al mes en el centro de trabajo que tiene la empresa en México, donde fue nombrado Presidente del Consejo de Gerentes de Oesía de México S de RL DE CV, y el resto del tiempo en el centro de trabajo de la empresa sito en la C/ Santa Leonor 65, 4ª A de Madrid, y en terceros lugares ajenos a los anteriores.'

Hecho probado cuarto, que se suprima del mismo la siguiente frase: 'Desde finales de marzo de 2011 la empresa impide al actor acceder a las oficinas de la empresa en Madrid y el ejercicio de las funciones propias de su puesto de trabajo de Director General y le prohíbe viajar a México.'

La redacción final del citado hecho quedaría con la siguiente redacción: 'El último viaje a México del actor fue el 18 de septiembre de 2011, y el último viaje a México del actor cuyo importe fue abonado por la empresa corresponde a los días 21 a 24 de febrero de de 2011.'

Hecho probado sexto: 'El demandante es titular de una acción de OESÍA DE MEXICO S DE RL DE CV, siendo la demandada Oesía Netwokrs S.L. titular del resto de acciones. El día 19-9-11 el demandante presidió la Asamblea General Ordinaria de Socios de OESÍA DE MEXICO S DE RL DE CV en la ciudad de México DF. En dicha asamblea el demandante es removido de su puesto de trabajo de Presidente en el Consejo de Gerentes.'

Nuevo hecho probado octavo: 'Oesía Netwokrs S.L. es una empresa matriz de diversas filiales entre las que se incluye OESIA DE MEXICO S DE RL DE CV. La toma de decisiones que en la empresa matriz y en todas sus filiales se iniciaba en sus diversas comisiones (de estrategia, de nombramientos o de control), que a su vez reportaban sobre su actividad a un consejo de administración, que tenía que aprobar sus decisiones, y que a su vez estaba sometido al control de la Junta de accionistas'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada del hecho probadosegundo, no puede tener favorable acogida dado que lo pretendido no se desprende de la prueba practicada, pues si bien consta en el contrato firmado por el actor, en los Hechos Primero y Tercero de la Demanda y en la vista, la parte recurrente hizo constar que el Sr. Agapito prestaba servicios para la empresa Oesía de México S del RL de CV en México una semana y el resto del tiempo en las oficinas sitas en Madrid en la calle Santa Leonor nº 65.

Asimismo y a los efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 10.3.a ) y c) del Real Decreto 1382/1985 en relación al art. 50.1.c) del ET , el recurrente en el Hecho Séptimo de sudemandaliteralmente indica lo siguiente:

Que, por si lo anterior no fuera suficiente, la empresa, en fecha aproximada del 28 de marzo de 2011, me ha impedido el ejercicio de las funciones que son propias de mi puesto de trabajo como Director General, y que veía desempeñando sin mayor contingencia hasta dicho momento, llegando incluso a prohibirme viajar a México para desarrollar tales tareas.

Es decir, me impide no sólo el acceso a las oficinas de la empresa en Madrid, y el consiguiente uso de todas las herramientas de trabajo que me son inherentes al puesto, sino que además me prohíbe viajar a México al menos una semana al mes (...).

Ello supone, obviamente, un incumplimiento del artículo 4.2.a del ET y del artículo 10.3.c) del RD 1382/1985 , debido a la falta de ocupación efectiva y adecuada, derecho que todo trabajador tiene, y que es correlativo a la obligación que tiene mi empleador de que tal ocupación sea real.

Por supuesto, la consecuencia de tal actuar, que se prolonga hasta el día de hoy, es que existen causas más que suficientes para que, en aplicación del artículo 10.3.a ) y c) del RD 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la Relación Laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, y el artículo 50.1.c) del ET , mi contrato de trabajo se extinga con las consecuencias legales pertinentes.

El ahora recurrente señala que 'En el presente caso no se puede sostener, como se sostiene en la sentencia recurrida, que la prohibición empresarial de acceso a las oficinas de la empresa en Madrid, y la prohibición de viajar a México, le impiden desarrollar sus funciones porque es la propia empresa la que ha consentido, autorizado y permitido al actor que preste trabajo desde lugares diferentes a los citados', fundado esta afirmación en el hecho de que el 'contrato de trabajo' suscrito en fecha 1 de enero de 2009 'así lo preveía', pues del citado Hecho Séptimo de la Demanda se desprende como el actor denuncia:

- Que desde el 28 de marzo de 2011 (aproximadamente) la Empresa le impidió el ejercicio de las funciones que son propias de su puesto de trabajo.

- Que le prohibió desplazarse a México para desarrollar sus tareas.

- Que le impidió no sólo el acceso a las oficinas de la Empresa en Madrid, sino también y por consiguiente el uso de todas las herramientas de trabajo que le eran inherentes al puesto.

- Que, como consecuencia de lo anterior, existió una manifiesta falta de ocupación efectiva y adecuada.

- Que esta situación se ha prologando hasta la fecha de la presentación de la demanda.

Por lo tanto y de acuerdo con el Hecho Séptimo de la Demanda del recurrente, el actor carecía de ocupación efectiva desde el 28 de marzo de 2011 y hasta la fecha de interposición de la demanda el 3 de agosto de 2011, sin tener acceso a las oficinas de Madrid y México, y sin poder usar todas sus herramientas de trabajo.

Dicho lo anterior, ahora no se puede alegar que a pesar de lo pedido continúa prestando servicios en otros lugares que en ningún momento se han mencionado.

La misma respuesta negativa ha de darse a la supresión del primer párrafo del hecho probadocuartosolicitada, remitiéndonos a lo anteriormente expuesto respecto a la supresión, no admitiendo el segundo párrafo pues ya consta en el hecho probado sexto, amén de que se apoya en la falta de prueba, pues en este recurso extraordinario cual es el de suplicación, de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

En cuanto a la nueva redacción del Hecho Probadosextode la sentencia, no puede prosperar por no estar ajustado el mismo a la prueba practicada (el recurrente se hace valer del interrogatorio de parte y prueba testifical practicada en el acto de juicio, medios inhábiles para sustentar cualquier revisión fáctica), y ni en la demanda ni en ningún momento de la vista la parte recurrente alegó la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales.

El ahora recurrente quiere modificar el citado Hecho Probado a los efectos de constatar la influencia que Oesía Networks ejercía en su filial y como la toma de decisiones de la Empresa se limitaba extraordinariamente por el control que ejercía su matriz, circunstancia esta que justifica en la existencia de grupo de empresas.

De una lectura y revisión pormenorizada, detallada y profunda tanto la demanda como el escrito de ampliación, en ningún momento se constata la voluntad del actor de probar la existencia de un grupo de empresas a efectos jurídico-laborales en el caso concreto. Única y exclusivamente se indica en el escrito de ampliación de demanda que 'son ambas empresas las que han ejercido el poder de dirección, organización y control sobre mi relación laboral'. Ello es así por cuanto el actor tenía suscrito dos contratos de trabajo, uno con cada una de las compañías, de modo que es normal que cada una de ellas (ambas) ejerza el poder de dirección, organización y control sobre su relación laboral. Cuestión distinta hubiera sido que únicamente una de las dos sociedades demandadas fuera efectivamente quien ejerciera este poder de dirección, organización y control sobre ambas relaciones laborales, pero esta circunstancia no se denunció en el escrito de ampliación ni en el juicio (como tampoco se denunció la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales), sin perjuicio que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la configuración del grupo de empresas a efectos laborales ha concluido, en diversas sentencias, que deben apreciarse diversos indicios a fin de configurar y declarar la existencia del grupo de empresas a efectos laborales y no exclusivamente uno: (i) dirección unitaria, (ii) confusión de patrimonios, (iii) confusión de plantillas, (iv) apariencia externa de grupo, (v) uso fraudulento de la estructura societaria.

Por consiguiente, no procede estimar la adición de un nuevo Hecho Probado octavo a la sentencia, por cuanto de la prueba practicada en el acto de juicio no se desprende los hechos denunciados por el recurrente, de modo que no existe error material manifiesto de valoración de la prueba practicada, todo ello sin perjuicio del incumplimiento de las normas procesales del recurso de suplicación y sin perjuicio de que la modificación pretendida no es relevante a los efectos de valorar los incumplimientos de la Empresa y la extinción de la relación jurídica existente con el actor.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, en un doble motivo, ambos al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia por la que recurre la infracción por incorrecta aplicación del art. 1 ET y arts 16 , 17 y 85 de la LRJS .

Alega el recurrente que la sentencia vulnera los artículos citados ya que no debió estimarse la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de Oesía Network. A su juicio yerra el Juez a quo al estimar tal excepción porque realiza un enfoque centrado en la premisa de que se solicita su extensión de responsabilidad por la vigencia de un segundo contrato de alta dirección diferente al que se intenta extinguir.

En este motivo el recurrente alega la testifical practicada a Nicolas , porque como Presidente del grupo Oesía Networks en la mayoría del tiempo de prestación de servicios del actor (circunstancia acreditada con su propia testifical y el interrogatorio del representante legal de Oesía de México), es la persona que mejor podía explicar y probar sus alegaciones.

Dice que sus actos estaban total y absolutamente sometidos al control de la empresa matriz, Oesía Networks, y a la de sus órganos de gestión, ajenos al actor, y no a los de Oesía de México. Por tanto, el empresario real al que reportaba era la empresa Oesía Networks, siendo esa la razón por la que solicita su extensión de responsabilidad.

Manifiesta que la misma sentencia, en un claro hecho probado, aunque se incluya en el fundamento jurídico primero, declara que 'Oesía de México S de RL de CV es filial de la empresa española Oesía Networks S.L.'

Entiende que en el presente caso existe un grupo de empresas al que se debe extender la responsabilidad solidaria porque el empresario real, que no formal, es solamente uno.

Y hay grupo de empresas porque, entre otras cuestiones:

- El actor presta trabajo para ambas sociedades Es innegable que formalmente existen dos contratos de trabajo de alta dirección diferentes, pero es igualmente cierto que desde el momento en el que la prestación del trabajo se confunde entre ambos al ser las funciones de los dos contratos similares por estar relacionadas ambas con el desarrollo de una actividad de la matriz y de su filial en el mercado mexicano, no se es capaz de distinguir unos servicios de otros. Esta es la esencia de la prestación indistinta de servicios, y la apariencia formal no ha de ocultar la auténtica realidad.

- Hay confusión de patrimonios Como manifestó el representante de Oesía de México en el interrogatorio que se le practicó, los fondos de los que se nutría la empresa eran aportados en su mayor parte por Oesía Networks, empresa con la que se vinculaba tan estrechamente que la falta de flujo económico con la misma podía suponer la pérdida de actividad efectiva.

- Existe participación financiera entre las demandadas En este sentido es de destacar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de enero de 2003 , que entiende que, 'existe participación financiera cuando una o más empresas son económicamente propiedad de una tercera por la titularidad que ésta ostenta en el capital de aquellas'.

En el caso del recurrente, a pesar de ser Presidente y Director General de Oesía México no tenía facultades delegadas del Consejo de Administración de Oesía de México ni de Oesía Networks, ni asumía funciones ejecutivas o directivas de la empresa de manera autónoma o libre Era Oesía Networks la que manejaba, controlaba y dirigía Oesía de México, sin que el actor tuviese facultades plenas de gestión sobre ésta.

De hecho, su cargo como Presidente de Oesía de México, fue asignado, y posteriormente ratificado, por el Consejo de Administración de Oesía Networks, no por el consejo de Administración de Oesía de México, que según declaró Nicolas , nunca se llegó a reunir

Además, y en consonancia con lo anterior, en la relación del actor concurren, y respecto a la Junta de Accionistas de Oesía Networks, máximo orden de dirección del grupo que aglutina a Oesía de México, las notas propias de ajenidad y dependencia, así como la de voluntariedad y retribución, las cuales caracterizan al contrato de trabajo, aunque sea el de alta dirección, que es el que tiene el actor.

Por todo lo anterior, solicita la estimación del presente motivo de suplicación, entendiendo que se ha de extender la responsabilidad a la empresa Oesía Networks, al ser un grupo de empresas junto con el otra demandada y ésta, como empresa filial, estar sometida a la matriz, la cual es la auténtica empleadora del recurrente y que posee la titularidad de la relación laboral.

TERCERO.- Inmodificado el relato fáctico, respecto a la existencia de grupo de empresas debe señalarse que no se denunció ni en la demanda ni en el escrito de ampliación; no se valoró, en los términos que pretende ahora el recurrente y como consecuencia de lo anterior, durante la vista judicial; no es relevante a los efectos de determinar el alcance y gravedad de los potenciales incumplimientos de las obligaciones como 'empleador' de Oesía de México S del RL de CV en el caso concreto, circunstancia esta que es el objeto de la demanda, sin que en ningún caso se haya impugnado judicialmente el desistimiento empresarial que llevó a cabo Oesía Network, S.L.

Las afirmaciones del recurrente en ningún caso se constatan de una lectura pormenorizada, detallada y profunda de la demanda y su escrito de ampliación, donde indica lo contrario, es decir, que 'son ambas empresas las que han ejercido el poder de dirección, organización y control sobre mi relación laboral'. Esta afirmación es la única referencia que hace el actor a la eventual correlación de relaciones 'laborales'. Por consiguiente, no procede entrar a valorar en ningún caso la nueva línea de argumentación jurídica que ahora en el recurso de suplicación pretende imponer el recurrente, so pena de vulnerar los Derechos Fundamentales de la demandada, más aún cuando el recurrente pretende probar ahora una 'eventual existencia de un grupo de empresas' en atención a la prueba testifical e interrogatorio de parte practicada en el acto de juicio circunstancia esta absolutamente inadmisible jurídicamente.

En definitiva, no puede aceptarse los motivos del recurso de impugnación en relación a la potencial existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. No sólo porque son hechos nuevos que proceden a valorarse por primera vez en el recurso de suplicación sin que la parte contraria pueda valerse de los mecanismos legales de defensa apropiados a fin de contradecir las alegaciones del recurrente (porque ello no está previsto por la LIS), sino porque el trabajador acciona los mecanismos de extinción contractual respecto a OESÍA de México S del RL de CV por el incumplimiento de ésta en el abono debido de sus 'salarios' y la falta de ocupación efectiva desde el 28 de marzo de 2011 aproximadamente y en ningún momento se hace referencia a que 'la auténtica empresa dominante y que tenía la relación con el actor, con independencia de la formal, era Oesía Networks, que ejercía todas las facultades propias del empresario'. Aquél es el objeto del procedimiento que nos ocupa, porque así lo estableció el actor al interponer su demanda y ampliación de la misma, y así se desprende de la misma, de modo que cualquier otra circunstancia que no se haya recogido y desarrollado debidamente en la demanda no puede ser valorada y aceptada a posteriori. Por lo tanto, debe desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- Por último, bajo el mismo amparo procesal que el anterior, se denuncia la vulneración e incorrecta aplicación del art. 49 , 50 , 54 , 55 y 56 ET y arts. 103 y 107 LRJS y jurisprudencia dictada al efecto, sobre el despido tácito.

Expone la que recurre que es totalmente indiscutible que para que se declare el despido tácito tienen que concurrir hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario, o, también, si a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso y pese a no haberse producido formalmente la recepción de la carta de despido por el trabajador, a éste le consta inequívocamente que se ha producido el despido, y este sentido no se puede concluir que en el presente caso haya un despido tácito.

Continúa manifestando que en el presente caso, atendiendo a las especiales circunstancias del mismo, no concurren los requisitos jurisprudenciales necesarios para que el Juez ad quem aplique la figura del despido tácito, solicitando la modificación del fallo de la sentencia recurrida por lo siguiente:

1º.- La limitación de acceso al centro de trabajo de Madrid y la prohibición de volar a México no son hechos inequívocos y concluyentes que evidencien la voluntad empresarial de extinguir el contrato de trabajo del actor.

No es cierto que los centros de trabajo del actor sean únicamente los ubicados en la C/ Santa Leonor 65 de Madrid y en las oficinas de Oesía en México, y por ello, aunque estuviese conforme con el hecho alegado en la sentencia de que se le impide el acceso a estos dos centros de trabajo, el actor seguía prestando servicios desde otros lugares diferentes a los anteriores.

El actor, en la cláusula segunda de su contrato de trabajo de alta dirección, tiene reconocida una libertad en cuanto al lugar de prestación del trabajo, no circunscribiéndose esta prestación a un centro de trabajo concreto, sino solo a una presencia efectiva en México durante una semana al mes.

Ello significaría que el actor podía prestar servicios desde su propio domicilio, desde una oficina alquilada o desde cualquier otro punto a su elección, como había hecho siempre Y el hecho no probado de que se le pueda negar el acceso a las oficinas de la empresa en Madrid, no supone un hecho inequívoco sobre la intencionalidad de la empresa de extinguir el vínculo, pues no ha limitado su trabajo desde otros puntos diferentes a los ubicados en Madrid (Santa Leonor) o en México.

2º.- Es imposible que el actor hubiese accionado por despido al no fijarse con claridad y concreción la fecha misma de la extinción contractual y no poderse determinar eldies a quode cálculo del plazo de caducidad para reclamar. Además, la falta de fijación de tal fecha supone no tener la suficiente certeza sobre la necesaria actuación inequívoca empresarial de finalizar la relación laboral.

El recurrente alega lo que se dispone en el hecho probado cuarto de la sentencia: 'Desde finales de marzo de 2011 la empresa impide al actor acceder a las oficinas de la empresa en Madrid y el ejercicio de las funciones propias de su puesto de trabajo de Director General y le prohíbe viajar a México'.

Y que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se expresa que 'Por tanto, a finales de marzo se produjo el despido tácito del demandante por parte de la empresa.... Siendo así que si la empresa impidió al actor acceder a dicho centro de trabajo y viajar a México, el demandante tenía que haber accionado por despido'.

La propia actora, en su demanda reconoce en el hecho séptimo, recogido en el relato fáctico, que 'Desde finales de marzo de 2011 la empresa impide al actor acceder a las oficinas de la empresa en Madrid y el ejercicio de las funciones propias de su puesto de trabajo de Director General y le prohíbe viajar a México (Hecho 7º de la demanda). El último viaje a México del actor cuyo importe fue abonado por la empresa corresponde a los días 21 a 24 de febrero de 2011. (Doc. 2 de la parte demandada)'

Dicho lo anterior, en el contenido de los hechos primero, tercero y séptimo de la demanda (nada dice al respecto en el escrito de ampliación), el actor denuncia:

- Que desde el 28 de marzo de 2011 (aproximadamente) la Empresa le impidió el ejercicio de las funciones que son propias de su puesto de trabajo.

- Que le prohibió desplazarse a México para desarrollar sus tareas.

- Que le impidió no sólo el acceso a las oficinas de la empresa en Madrid, sino también y por consiguiente el uso de todas las herramientas de trabajo que le eran inherentes al puesto.

- Que, como consecuencia de lo anterior, existió una manifiesta falta de ocupación efectiva y adecuada.

- Que esta situación se ha prologando hasta la fecha de la presentación de la demanda.

Por lo tanto y de acuerdo con el hecho séptimo de la demanda del recurrente, este carecía de ocupación efectiva desde el 28 de marzo de 2011 y hasta la fecha de interposición de la demanda el 3 de agosto de 2011, sin tener acceso a las oficinas de Madrid y México, y sin poder usar todas sus herramientas de trabajo.

No obstante, el recurrente ahora intenta indicar que, a pesar de todas estas circunstancias que le impedían efectivamente el desarrollo de su actividad profesional, él continuó prestando servicios en lugares distintos y, por consiguiente, no procede apreciar la existencia de un despido tácito.

En este sentido, el Juez 'a quo' indica en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia (penúltimo párrafo) que 'a partir de abril es cuando se produce el impago de los salarios que se reclaman y que sirve de fundamento para la acción de resolución interpuesta (...)', es decir, en consonancia con la fecha en la que el actor indica que dejó de tener ocupación efectiva, esto es, 28 de marzo.

En relación a la fecha efectiva del despido tácito, es el propio actor quien fija la fecha de la falta de ocupación efectiva (aunque ahora pretende argumentar lo contrario), esto es, el 28 de marzo de 2011, y es el mismo quien indica que desde abril de 2011 no le ha sido abonado el salario bruto mensual pactado en su contrato especial de trabajo de alta dirección. Por ello, la interpretación que realiza el Juez a quo en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia es correcta y ajustada a la realidad, y lo que no procede en ningún caso es aceptar la postura del actor en su recurso pretendiendo desdecirse del contenido de su demanda y ampliación de la misma.

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Fallo

DESESTIMARel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Agapito contra la sentencia de 12 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de Madrid , en autos nº 920/11, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra OESÍA DE MÉXICO S DE RL DE CV y contra OESÍA NETWORKS, S.L., en reclamación sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO y CANTIDAD, y en consecuenciaconfirmarla sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 220 , 221 y230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día ocho de noviembre de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.