Sentencia Social Nº 950/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1173/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1173/15 -AC-

Sentencia nº 950/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo.Sr.Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a siete de abril de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 950 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cornelio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Sevilla en sus autos nº 879/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Cornelio contra 'Centros Comerciales Carrefour SA', 'La Estrella SA de Seguros y Reaseguros' (ahora 'Generali España SA de Seguros y Reaseguros') y Fondo de Garantía Salarial en reclamación por mejora de Convenio Colectivo, sobre reclamación por mejora de Convenio Colectivo se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24-11-14 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) El demandante, Cornelio ha prestado sus servicios retribuidos para la demandada CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. (CCC) desde el 07/10/1982 hasta el 11/02/2010 en que de mutuo acuerdo extinguió su relación laboral con la empresa.

2º) El demandante había iniciado proceso de incapacidad temporal por enfermedad común en fecha 27/03/2009 con diagnóstico de psoriasis generalizada.

3º) Desde al menos septiembre de 2008 el demandante estaba diagnosticado de carcinoma renal derecho. En marzo de 2009 había sido intervenido quirúrgicamente para fijación con barra estabilizadora y tornillo de las vértebras L5 y S1 afectadas de listesis.

4º) Solicitó prestaciones de incapacidad permanente el 18/02/2010 iniciándose expediente nº NUM000 en el que tras dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 09/03/2010 se dictó por la dirección provincial del INSS resolución de fecha 11/03/2010 le reconoció una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con efectos desde el 09/03/2010, revisable por agravación o mejoría a partir del 09/03/2011. En el dictamen propuesta se establecía el siguiente cuadro clínico residual: 'Ca. Renal con nefrectomía derecha, actualmente en período de observación tras quimio. Psoriasis generalizada con artrosis psoriásica activa y sintomatológica. Intervención quirúrgica espondilolistesis L5-S1 con fijación transpedicular. Hemoneumotórax quirúrgico (compensado)'

5º) Por resolución del INSS de 20/04/2011 dictada en expediente de revisión, se mantuvo el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido.

6º) Las demandadas CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. y LA ESTRELLA S.A. de Seguros Generales tenían suscrita y en vigor una póliza de seguro de accidentes colectivo general nº X0-5-286.000.190; y una póliza de seguro colectivo de vida nº W1-286.000.122, aportadas como documental y que se dan por reproducidas.

7º) Se presentó papeleta de conciliación el día 18/04/2012, cuyo acto tuvo lugar ante el Cemac el día 18/05/2012 con resultado de intentada sin efecto respecto de La Estrella y de sin avenencia respecto de Centros Comerciales Carrefour. Se interpuso la demanda el día 10/07/2012.

8º) Mediante escritura pública otorgada el 28.06.2010 La Estrella, S.A. de Seguros y Reaseguros cambió su denominación social, tras absorber a otras compañías, por la de GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador interpuso demanda en reclamación de la indemnización establecida en las pólizas de seguro contratadas por la empleadora. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla de fecha 24 de noviembre de 2014 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo un único motivo al efecto.

SEGUNDO.- Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 131 bis 5 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 . Realiza un examen del conjunto de dolencias apreciadas al trabajador para acabar concluyendo que las mismas eran padecidas con anterioridad a la terminación de la relación laboral sostenida con la empleadora.

Se hace preciso establecer sin embargo una sintética exposición de los hechos acaecidos en las presentes actuaciones en orden al adecuado examen de las cuestiones planteadas en el recurso. El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de marzo de 2010. Se preveía la revisión de dicha situación a partir de 9 de marzo de 2011.

Por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de abril de 2011 se confirmó la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común. Se le diagnosticó carcinoma renal células claras estadio III. Intervenido en 2008. Psoriasis generalizada-artropatía psoriásica activa. Listesis L5-S1 intervenida (fijación transpedicular). Posible migraña con aura confusional.

Reclama el trabajador la indemnización establecida como mejora voluntaria, habiendo establecido el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes en su artículo 46 que 'Las empresas, siempre y cuando no dispongan de otro más beneficioso, vendrán obligadas en el curso de tres meses, a contar desde la fecha de publicación de este Convenio, a concertar un Seguro de Vida e Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo y Gran Invalidez, para los trabajadores afectados por el presente Convenio, por un importe de 24.000 € según modalidad usual de mercado.' (BOE 27 de abril de 2006, en vigor entre el 27 de febrero de 2006 y el 31 de diciembre de 2008. El Convenio vigente entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2012, BOE de 5 de octubre de 2009, contenía disposición idéntica).

La cuestión sin embargo aparece ya fijada en la jurisprudencia, que diferencia a estos efectos entre los casos de enfermedad común y accidente de trabajo, matizando asimismo diversos supuestos incluidos entre los indicados. Puede mencionarse al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 , citada en resoluciones posteriores como la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 , que venía a poner de relieve que '1.- Con carácter previo, debe destacarse, como se refleja, entre otras, en la STS/IV 8-junio-2009 (rcud 2873/2008 ), que por esta Sala de casación respecto a la concreción de la normativa aplicable en orden a la determinación del contenido y alcance de una mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social pactada en convenio colectivo, ha declarado que dichas mejoras 'se regulan, en primer lugar, por las disposiciones o acuerdos que los han implantado, tanto en cuanto a su reconocimiento como en cuanto a la anulación o disminución de los derechos atribuidos a dichas prestaciones, pero que en lo no expresamente previsto, deben regirse, en principio, por las propias normas del sistema de la Seguridad Social básica (entre otras, SSTS/IV 17-marzo-1997 -rcud 2817/1996 , 20-marzo-1997 - rcud 2730/1996 , 5-junio-1997-rcud 4675/1996 , 13-julio-1998 -rcud 3883/1997 ), e incluso interrelacionándolas con las posibles normas de otro orden existentes sobre el tipo de mejora establecido, como la legislación sobre seguros (en especial a partir de la STS/IV 1-febrero-2000 -rcud 200/1999 , dictada en Sala General ) '.

2.- En esta misma línea interpretativa, como recuerda la STS/IV 30-abril-2007 (rcud 618/2006 ), la doctrina de la Sala ha señalado que ' cuando se trata de una mejora voluntaria que contiene una regulación específica en orden a fijar el momento en que se tiene por establecida la cobertura o en el que ha de determinarse el régimen aplicable, tal regulación tiene que prevalecer en la medida en que no se oponga a una norma de superior rango. Y a tal solución ha de estarse, pues, aunque pudiera considerarse inconveniente de acuerdo con criterios técnicos de protección, lo cierto es que una inconveniencia o un desajuste no equivale a una infracción del orden público, ni, en general, a la infracción de alguno de los otros límites de la autonomía de la voluntad a que se refiere el art. 1255 CC , especialmente teniendo en cuenta que se trata además de una materia esencialmente disponible como la relativa a las mejoras voluntarias ( SSTS 20/11/03-rcud 3238/03 ; 19/01/04 -rcud 2807/02 ; 28/04/04 -rcud 2346/03 ; 23/12/04 -rcud 3356/03 ; y 24/05/06-rcud 210/05 ) '. (...)

1.- Por lo expuesto, la Sala entiende que debe reiterase en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30-abril-2007 (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece: a) como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

2.- Como argumentos a favor de la aplicabilidad de la referida regla general, se han enumerado jurisprudencialmente, como destaca la referida STS/IV 30-abril- 2007 , entre otras: ' a) Las consecuencias derivadas de los seguros privados que garanticen mejoras en favor de los trabajadores, siguen la misma suerte que las prestaciones básicas de la Seguridad Social a las que sirven de complemento; b) A diferencia de lo que ocurre con las prestaciones básicas de la Seguridad Social, que se rigen por normas de derecho necesario absoluto, el régimen de las mejoras voluntarias será el establecido por las partes y, cuando se pacten en convenio colectivo, por lo que hayan podido acordar los negociadores, erigiéndose el pacto en la norma principal que disciplina la prestación; c) Tales mejoras no se establecen en función de la «contingencia» [enfermedad], sino para ser aplicadas a las consecuencias de tal contingencia, es decir, a la IP o la muerte, y de ahí que en la generalidad de los convenios colectivos se fijen indemnizaciones variables en relación directa con el resultado definitivo de la enfermedad; d) Por eso mismo, salvo en supuestos excepcionales en que las secuelas apreciadas en la fecha de la IT evidencien sin ningún género de dudas que el trabajador se verá afectado por una IP, como regla general, no se toma en cuenta aquella fecha cuando el efecto invalidante es en tal momento incierto, tanto en su realidad como en el alcance que pueda apreciarse al causar alta, lo que puede ocurrir después de que el trabajador haya cesado en la empresa por motivos diferentes a la invalidez y se declare ésta cuando haya desaparecido la cobertura de la póliza del seguro; e) la experiencia de que las secuelas resultantes de una dolencia o de un hecho lesivo no están por regla general predeterminadas en el momento de su acaecimiento, sino que dependen de múltiples factores de desarrollo incierto; f) la fijación temporal del hecho causante en el momento de la declaración de la IP en el sentido indicado es sin duda la que aporta mayor seguridad en el tráfico jurídico, permitiendo atribuir con certidumbre las responsabilidades de prestaciones complementarias de la Seguridad Social asumidas, e identificar también con facilidad a los empresarios o entidades aseguradoras responsables; y g) tal solución no rompe en un seguro de grupo la aleatoriedad de las operaciones aseguradoras exigidas en los arts. 1 y 4 de la Ley 50/1980 [8 /Octubre ], porque una cosa es la aparición del agente lesivo, que coincidirá normalmente con la situación de IT, y otra cosa es la objetivación de una lesión como invalidante de forma definitiva e irreversible ( SSTS 26/11/91 -rcud 624/91 ; 03/04/92 -rcud 1176/91 ; 27/05/92 -rcud 2031/91 ; 08/06/92 -rcud 1476/91 ; 22/04/93 -rcud 744/92 ; - SG-20/04/94 -rcud 2198/93 ; 22/04/94 -rcud 1554/93 ; 22/04/94 -rcud 2915/93 ; 25/04/94 ( RJ 1994, 3459) -rcud 2799/93 ; 30/06/94 -rcud 3051/92 ; 09/07/94 -rcud 3563/93 ; 21/09/94 -rcud 3670/93 ; 24/10/94 -rcud 3127/93 ; 19/12/94 ( RJ 1994, 10342) -rcud 467/94 ; 23/06/95 -rcud 2253/94 ; 23/10/95 -rcud 3657/94 -; 28/01/97 -rcud 2666/96 -; 12/06/97 -rcud 2203/96 ; 12/02/98 -rcud 1392/97 ; 18/03/98 -rcud 2222/96 ; 06/10/98 -rcud 205/98 ; 02/02/99 -rcud 1886/98 ; 09/12/99 -rcud 4467/98 ; 13/12/99 -rcud 1426/99 ) '.

3.- En cuanto a la justificación del expuesto criterio de excepción, se señala en la antes citada sentencia, ' la fecha del dictamen de la UVAMI no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87 , dictada en Sala General , y se reitera en numerosas ocasiones [ Sentencias de 25/06/87 ; 29/09/87 ; 23/12/87 ; 15/02/88 ; 08/10/91 -rcud 580/91 ; 03/12/91 -rcud 600/91 ; 11/12/91 -rcud 564/91 ; 27/12/91 -rcud 332/91 ; y 21/01/93-rcud 2277/91 ], todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 [31/Julio], y del RD 1799/85 [2 /Octubre], que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el HC no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles '. Destacándose que este criterio ' atiende a la «realidad» del proceso patológico y no al plano «formal» administrativo, y que es también seguido por la STS 22/06/99 -rcud 3431/98 , dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación; la de 09/12/99 -rcud 4467/98, que se refiere -precisamente- al HC en prestaciones complementarias de la Seguridad y que se remite a la citada doctrina en el ámbito de la Seguridad Social básica, que reproduce, recordando que la doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94 -rcud 2198/93 y citando sus posteriores reproducciones de 25/04/ 94 -rcud 2799/93 , 22/04/94 -rcud 1554/93 , 20/04/94 -rcud 1780/93 , 21/09/94 - rcud 3670/93 , 24/10/94 -rcud 3127/93 , 19/12/94 -rcud 467/94 , 23/06/95 -rcud 2253/94 , 13/07/95 -rcud 2097/94 y 23/10/95 - rcud 3657/94 , todas ellas referidas a trabajadores con contrato extinguido en la fecha de declararse la contingencia; la de 17/07/00 -rcud 3670/99, que a propósito de la fecha inicial de efectos, hace rememoración de la legislación y jurisprudencia sobre la fecha de producción del HC, recordando el ya citado criterio de la Sala y el expresado por la STC 116/1991 [23 /Mayo ], al afirmar que el HC se sitúa en la fecha del dictamen de la UVAMI, «a no ser en los que el carácter definitivo o irreversible de la lesión conste en un momento anterior»; la de 28/06/06 -rcud 428/05, respecto también de prestación complementaria por IP, que se remite - igualmente- a la doctrina fijada en materia de Seguridad Social básica; y, finalmente, la de 14/11/06 -rcud 3998/05, que tratando sobre la fecha inicial de efectos destaca la supremacía del carácter definitivo e irreversible de la lesión incapacitante o invalidante en un momento anterior respecto de la fecha del dictamen-propuesta, reseñando al efecto los precedentes relativos a la aplicación del Derecho transitorio más arriba indicado, y señalando además que la doctrina se basa en «que el informe médico y el dictamen-propuesta tienen un valor declarativo y no constitutivo del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente» '.'.

TERCERO.- No cabe olvidar al respecto sin embargo que el trabajador reclama en las actuaciones una cantidad mayor de la fijada convencionalmente, suma que ascendería a 54.091 €, asumida por la empresa a virtud de las negociaciones seguidas con los trabajadores, no cabiendo sino aplicar dicha póliza en la totalidad de su clausulado, cuyo contenido por otra parte no se ha alegado ni consta que se oponga a la disposición convencional originaria. La misma, establecida bajo el número W1-286.000.122, determinaba en su cláusula 7.2, dedicada a la delimitación del riesgo, que 'En caso de producirse una invalidez, el hecho causante será la fecha de efectos económicos que dictamine la Seguridad Social'. No cabe sino aplicar dicho criterio, lo que resulta plenamente admisible a tenor de lo determinado por la interpretación jurisprudencial anteriormente expuesta. Lo que resulta adecuado si se considera que la cobertura reclamada tiene un origen evidentemente contractual otorgado con un tercero que asume la cobertura del riesgo dentro de los límites determinados por el propio contrato: 'El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.' ( artículo 1 de la Ley 5/1980 de 8 de octubre del Contrato de Seguro ).

En el caso examinado, la fecha de efectos económicos de la incapacidad permanente absoluta reconocida al trabajador es la de 9 de marzo de 2010, posterior en el tiempo al acuerdo alcanzado con la empresa para dar lugar a la extinción de la relación laboral sostenida con éste, de fecha 11 de febrero de 2010 como pone de relieve el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. No pueden alcanzar por tanto al recurrente los efectos de una póliza de seguro concertada sobre un colectivo asegurado del que ya no formaba parte, quedando circunscrito aquél a los empleados al servicio activo del tomador, a los que se refiere al cláusula segunda de la póliza otorgada.

Coincidiendo tales consideraciones con las efectuadas por la sentencia de instancia, no cabe sino desestimar el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia. Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cornelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla de fecha 24 de noviembre de 2014 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a 'Centros Comerciales Carrefour SA', 'La Estrella SA de Seguros y Reaseguros' (ahora 'Generali España SA de Seguros y Reaseguros') y Fondo de Garantía Salarial en reclamación por mejora de Convenio Colectivo, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1173- 15, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 7-4-16.