Sentencia SOCIAL Nº 950/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 179/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

CASACION núm.: 179/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 950/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 7 de noviembre de 2018.

Esta Sala ha visto los recursos de casación interpuestos por la Federación de Emplead@s de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores representada y asistida por el letrado D. Agustín Cámara Cervigón, por la Federación de Asociaciones Sindicales Fasga representada y asistida por la letrada Dª. María Crespo Martín y por la Federación de Servicios de Comisiones Obreras representada y asistida por la letrada Dª. Pilar Caballero Marcos contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2017, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento 108/2017, en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia de la Federación de Emplead@s de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores, Federación de Asociaciones Sindicales Fasga y la Federación de Servicios de Comisiones Obreras contra Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S.S., ELA y la Central Sindical Independiente y de Funcionarios, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre conflicto colectivo.

Ha comparecido en concepto de recurrido Asepeyo Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151 representada y asistida por el letrado D. David-Isaac Tobía García.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Por las respectivas representaciones de la Federación de Emplead@s de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores, la Federación de Servicios de Comisiones Obreras y de la Federación de Asociaciones Sindicales Fasga se presentaron demandas de conflicto colectivo de las que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones contenidas en sus escritos de demanda, declarándose nulas las medidas contenidas en la Circular C-045/17.0 y en la Circular C-073/17.0 y en consecuencia se declare nula la medida por la que van a proceder a deducir de la nómina de los empleados las cantidades correspondientes al IPC de 2011, y demás pretensiones contenidas en sus escritos de demanda.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.-Con fecha 19 de mayo de 2017 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo:

'Previa estimación de la excepción de prescripción de la acción de tutela de la libertad sindical, desestimamos las demandas interpuestas por CCOO y UGT, de un lado, y por FASGA-ESD por otro, a las que se adherido CSI-F, frente a ASEPEYO Mutua Colaboradora de la Seguridad Social sobre conflicto colectivo.'

CUARTO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Las organizaciones sindicales actoras tienen un ámbito de actuación superior al del presente conflicto y suficiente grado de implantación en el ámbito de la Mutua demandada.- conforme-

SEGUNDO.- El presente conflicto colectivo es de ámbito estatal, los trabajadores prestan sus servicios en centros de trabajo repartidos en la práctica totalidad del territorio del Estado.-conforme-

TERCERO.- En la actualidad el Convenio Colectivo que resulta de aplicación en el seno de la demandada es el II Convenio Colectivo de Asepeyo -Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 151 (Código de convenio 90017972012010), publicado en el BOE núm. 198, de 19 de agosto de 2013 mediante resolución de 1 de agosto de 2013, de la Dirección General de Empleo, con vigencia para los año 2012-2015.

El convenio anterior, I Convenio Colectivo de Asepeyo publicado en el BOE núm.54 , de 3 de marzo de 2010 por resolución de 19 de Febrero de 2010, de la Dirección General de Empleo, con una vigencia para los años 2010 y 2011, con ultractividad durante el ejercicio 2012, al haberse firmado el II Convenio en el año 2013.

En lo no previsto por ambos convenios resulta de aplicación el Convenio Colectivo General de ámbito estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo, Estatuto de los Trabajadores y demás Disposiciones Generales de aplicación.

El convenio colectivo sectorial, para los años 2008-2011, fue publicado en el BOE de 10 de diciembre de 2008, por Resolución de 21 de noviembre de 2008, de la Dirección General de Trabajo. Durante el 2012 el convenio estaba en ultra-actividad puesto que el convenio que le sucedió, se publicó en el BOE del 16 de julio de 2013.-conforme-

CUARTO.- El I Convenio colectivo de empresa vigente en el 2012 respecto de las retribuciones, establecía en el art. 20 que:

'El régimen de revisiones salariales se realizará conforme lo establecido en los artículos 35 , 36 , 37 y 38 del Convenio Estatal de Seguros , Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo (2008-2011). Ello no obstante, en el caso de que el índice de precios al consumo (IPC) establecido por el INE, registre a 31 de diciembre en una diferencia en menos (deflación), esta no se tendrá en cuenta para aplicar en su momento sobre el porcentaje del incremento acordado.'Es decir, en cuanto a las retribuciones se refiere, el convenio de empresa se remite a lo establecido en el Convenio Estatal. Dicho convenio estatal en el art. 37 establecía la cláusula de revisión salarial que dispone:

'1. Habiéndose acordado en el presente Convenio para los sucesivos años de vigencia del mismo un incremento salarial igual al IPC que se constate en cada uno de dichos años, la presente cláusula viene a garantizar que, en caso de que el índice de precios al consumo (IPC) establecido por el INE, registre a 31 de diciembre de los años 2008, 2009, 2010 ó 2011 un crecimiento superior al porcentaje inicialmente aplicado cada año, respecto a la cifra de dicho IPC a 31 de diciembre del año anterior, se efectuará una revisión salarial, tan pronto se constate oficialmente dicha circunstancia, en el exceso sobre la indicada cifra, formalizándose por la Comisión Mixta su aplicación a través de la elaboración de las correspondientes tablas.

Tal diferencia se aplicará con efectos de 1.º de enero del año al que corresponda, sirviendo por consiguiente como base de cálculo para el incremento salarial del año siguiente, y para llevarla a cabo se tomará como referencia la tabla de sueldos base utilizada para realizar los aumentos inicialmente aplicados el año al que corresponde. Si resultara diferencia en menos, se tendrá en cuenta para aplicar en su momento sobre el porcentaje del incremento acordado o que se acuerde para el siguiente año. La revisión salarial, en su caso, se abonará en una sola paga durante el primer trimestre del año siguiente al que corresponda, siendo los conceptos afectados por la misma los siguientes: tabla de sueldos base por nivel retributivo, tabla de complemento por experiencia, complemento de adaptación individualizado, plus de residencia, plus funcional de inspección y ayuda económica para vivienda en los supuestos de traslado.'. -conforme-

QUINTO.- En el mes de enero de 2012, el Instituto Nacional de Estadística acreditó el índice de precios al consumo (IPC) correspondiente al año 2011 en un 2,4% y Asepeyo procedió a abonar a su plantilla, en la nómina de febrero, una cantidad 'a cuenta' de la actualización salarial correspondiente al ejercicio 2011, hasta el límite de la masa salarial disponible (0,8%).-conforme-.

SEXTO.- La disposición adicional undécima, apartado Tres de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, establecía limitaciones con respecto a los incrementos salariales del personal de las Mutuas para el año 2012, en concreto y por remisión al artículo 27 de la mencionada Ley, Asepeyo no podía ver incrementada la masa salarial de 2012 con respecto a la del 2011.-conforme-

SÉPTIMO.- El día 14 de julio de 2012, el BOE publica el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria de fomento de la competitividad, que establece la supresión de la paga extra del mes de diciembre del año 2012 o la catorceava parte del salario bruto anual, para el personal laboral del sector público estatal. Como consecuencia de esta medida, Asepeyo entiende que se genera un excedente presupuestario que puede dedicar a abonar otras obligaciones retributivas, como la actualización de las tablas salariales de su personal con la diferencia entre la cantidad abonada en febrero (0,8%) y el IPC total (2,4%), es decir, el 1,6% restante, sin que se incumpla la restricción de incremento de la masa salarial previsto en la Ley de Presupuestos del Estado para 2012.

La empresa inicia, a tal fin, un proceso negociador con la representación sindical de la plantilla en el que pretende establecer las condiciones en que haría efectivo el incremento salarial previsto convencional y provisionalmente para el año 2012, con el IPC definitivo de 2011, sin que se llegue a alcanzar ningún acuerdo, porque la empresa de forma unilateral da por concluido el proceso negociador.- conforme-

OCTAVO.- Previa formulación por parte de la Mutua empleadora sendas consultas en fechas 23-7 y 27-11 a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad social- descriptores 76 y 77-

El día 3 de diciembre de 2012 la empresa emite la Circular C 244/12.0 cuyo contenido obra al descriptor 43 que damos íntegramente por reproducido si bien destacamos que la misma refiere que:' la predisposición de la Mutua de proceder al abono de las cantidades enumeradas (incremento salarial pendiente de abono con arreglo a convenio y con cargo a la partida presupuestada de paga extraordinaria eliminada),en la nómina del mes de diciembre, o en el límite máximo del mes (día 28 de diciembre, pago de interinos), a cada empleado que manifieste su consentimiento individual expreso de que si llegado el caso se interpretase o resolviese que el abono realizado no fue ajustado a derecho o no debió efectuarse, se aplicaría la consiguiente reducción de lo abonado. Esta salvedad se activaría - fundamentalmente- en el supuesto de obtener una respuesta desfavorable de la DGOSS, una no conformidad de la Intervención General de la Seguridad Social en su labor de auditoría o un pronunciamiento desfavorable a dicho abono en los Tribunales de Justicia en los procesos que se han emprendido.'

A dicha Circular se anejaba un formulario para solicitar el abono que se refería a fin de que fuese cumplimentado por los trabajadores en los que expresamente se recogía la salvedad que se ha reproducido- descriptores 83 a 87-.

NOVENO.- El pago fue solicitado por la mayor parte de la plantilla, habiéndose efectuado los pagos en la fecha prevista.- conforme-

DÉCIMO.- Conocido el informe de auditoría de cuentas correspondientes al ejercicio 2012 realizado por la Intervención General del Estado, que establece que el exceso de retribuciones que se produce como consecuencia del abono del IPC definitivo de 2011 no es imputable a las cuentas de la Seguridad Social, Asepeyo informa a su plantilla, mediante la Circular nº C-222/14.0 de 27 de Agosto de 2014 que, con efecto de la nómina de Septiembre de 2014, retrotraerá los importes de los conceptos de la nómina a las tablas salariales provisionales del año 2010, vigentes a la entrada en vigor del RDL 8/2010 y, por consiguiente, sin la aplicación de los IPC Žs correspondientes.- conforme-.

UNDÉCIMO.- El 17 de enero de 2017 se emite informe definitivo de auditoría de cuentas del ejercicio 2012 por parte de la Intervención General del Estado- cuyo contenido obra en el descriptor 93, en el que en su página 42 al examinar el cumplimiento de la legalidad especifica:

'- Se ha producido un incumplimiento de las medidas de austeridad previstas por la disposición adicional undécima de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, al haber aplicado la Mutua ASEPEYO, durante el ejercicio 2012, la revisión salarial prevista en el artículo 37 del Convenio General del Sector de Seguros ...' , y en el que recoge como recomendación ' proceder a la cancelación , con cargo a fondos ajenos al Patrimonio de la Seguridad Social , de aquellas obligaciones de pago indebidamente asumidas por el citado Patrimonio ....'

Y el 20 de Febrero se notifica Resolución ejecutiva de la Secretaria de Estado de la Seguridad Social de fecha 7 de Febrero de 2017, en relación a la auditoria del ejercicio 2012 de la Intervención General de la Seguridad Social, en la que se establece lo siguiente:

' ESTA SECRETARIA DE ESTADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en virtud de las facultades que tiene atribuidas por el art 5 .1 del Real Decreto 343/2012 , de 10 de Febrero , resuelve lo siguiente : PRIMERO : ASEPEYO , Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº151 , deberá proceder al reintegro a las cuentas de la Seguridad Social que gestiona la entidad , con cargo a su patrimonio histórico , del importe 7.191.965,39 € , indebidamente imputado a las mismas como consecuencia de la realización de un gastos no asumibles , por la suma de los conceptos siguientes :

- 6.987.015,20 €, correspondientes al exceso de retribuciones abonadas.

- 204.950,19 €, por pagos indebidos a colaboradores en la administración complementaria de la directa'. - descriptor 94-

DUODÉCIMO.- El día 2 de marzo de 2017 se publica la circular C-45 , en la que se comunica por parte de Asepeyo a los trabajadores el resultado de la Intervención General de la Seguridad Social respecto de la auditoria del ejercicio 2012 , y pasa a comunicar el procedimiento para la devolución de las cantidades reclamadas en concepto de retribución mediante la Circular C 045/17.0.

En la citada circular, Asepeyo comunica que se comunica por parte de Asepeyo la opinión de la Intervención General de la Seguridad Social referida a la auditoria del año 2012 y se comunica a los trabajadores que: 'a) La Mutua abonará a las cuentas de la gestión de la Seguridad Social, dentro del plazo de 30 días a contar desde la notificación de la citada resolución, la cantidad de 5.246.933,78 euros (importe total objeto de la deuda). b) Deducción en nómina: con carácter general, en la nómina del mes de abril 2017, de forma excepcional se anticiparán al personal indefinido las siguientes cantidades:- Si cobra en 14 mensualidades, se anticipará el importe correspondiente a la paga extraordinaria de junio y, si este importe no es suficiente para cubrir la totalidad de la deuda, la parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre. En el mes de diciembre se cobrará el restante de esa paga extraordinaria. - Si cobra en 12 mensualidades, se anticipará el prorrateo mensual de abril a diciembre 2017 de estas pagas hasta cubrir el total, pasando a percibir a partir de dicho mes el importe resultante después de deducir las cantidades anticipadas de las pagas extras prorrateadas. c) Transferencia bancaria: para aquellos empleados que lo deseen, se ha habilitado la vía de devolución del importe total pendiente mediante una única transferencia bancaria del total del importe deudor, al nº de cuenta ES70 0075 1586 9806 6046 0706, a realizar antes del día 31 de marzo, indicando el nº de empleado, Nombre y Apellidos y Referencia: Devolución IGSS 2012. d) Empleados suscritos al Plan de pagos voluntario ( C- 202/16 ): se seguirá aplicando la previsión inicial sobre devoluciones a cuenta del ejercicio 2012, que finaliza en mayo del 2017, con lo que se dará por saldada la deuda según la planificación inicialmente prevista. e) En los casos excepcionales en que el importe de la deuda contraída sea superior al importe total de los abonos anticipados, se valorarán personalizadamente las opciones de devolución a aplicar. Para el personal que esté de baja a la fecha de la publicación de la presente circular y tenga pendiente la devolución, se le reclamará por correo certificado para que realice la transferencia correspondiente indicada en el apartado c).'

DÉCIMOTERCERO.- El 8 de Abril de 2017 se publica la Circular C- 073/17.0 que rectifica la anterior en la que Asepeyo comunica a los trabajadores el nuevo procedimiento que se va a aplicar con carácter general para la devolución de las cantidades reclamadas:

'1.-Deducción en nómina:

- si se cobra 14 mensualidades , la cantidad pendiente de devolución se deducirá de la paga extraordinaria de junio ( en el mes de junio ) y si esta cantidad no es suficiente para cubrir la totalidad de la deuda , se aplicar también la compensación con el importe de la paga extraordinaria de diciembre ( en el mes de diciembre ) , abonándose únicamente , en su caso , la cantidad restante de esta última paga extra.

- si se cobra en 12 mensualidades , es decir , con las pagas extraordinarias prorrateadas mes a mes , se aplicara una deducción parcial mensual - por un importe equivalente a 1/8 de la cantidad pendiente de devolución - durante los meses de mayo a diciembre de este año 2017 , hasta la devolución total del importe pendiente , dentro de los márgenes mensuales legalmente permitidos .

Por tanto, no se avanzara al mes de abril el pago de las gratificaciones extraordinarias de junio y diciembre que se liquidaran en la fecha prevista en convenio'.- conforme-.

DÉCIMOCUARTO.- Damos por reproducido el contenido de la sentencia 2528/2017 de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 19-4-2017, dictada en el recurso de suplicación 491/2.017.- documental aportada en el acto del juicio por CCOO-.

DÉCIMOQUINTO.- El día 25 de abril de 2017 tuvo lugar intento de mediación ante el SIMA, resultando intentado sin acuerdo.- descriptores 59 y 60.-'

QUINTO.-Contra dicha resolución se interpusieron recursos de casación por las respectivas representaciones letradas de la Federación de Emplead@s de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores, Federación de Asociaciones Sindicales Fasga y la Federación de Servicios de Comisiones Obreras, siendo admitidos a trámite por esta Sala.

SEXTO.-Impugnados los recursos por la parte personada, Asepeyo, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que los tres recursos han de ser íntegramente desestimados, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de octubre de 2018, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE CCOO y la FEDERACIÓN DE EMPLEADOS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UGT - de forma conjunta - y por la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES SINDICALES FASGA, se formula demanda sobre Conflicto Colectivo, contra ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SS., ELA, CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS, siendo parte el MINISTERIO FISCAL. Se solicita en las respectivas demandas, sustancialmente en los mismos términos, que se dictase sentencia que declare:

1.- nulos los acuerdos individuales que se firmaron con prácticamente la totalidad de la plantilla en el mes de diciembre de 2012; y

2.- la nulidad de la medidas contenidas en la circular C-045/17 .0, y en consecuencia declarar nula la medida consistente en deducir de la nómina de los empleados indefinidos del mes de abril o de cualquier otra, las cantidades correspondientes al IPC de 2011.

Ello se argumenta en el hecho de que la demandada forma parte del sector en su calidad de Mutua colaboradora de la Seguridad Social, que a pesar de tener convenios colectivos propios de empresa, se rige en lo previsto expresamente en los mismos por el convenio colectivo sectorial de Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de accidentes de trabajo; que remitiéndose el Convenio de empresa al sectorial en materia de revisión salarial, y previéndose en este una revisión conforme al IPC pagadera en el primer del año siguiente, en enero del año 2012 el INE acreditó un IPC correspondiente al año 2011 de 2,4%, procediendo Asepeyo a abonar a su plantilla en la nómina de febrero una cantidad a cuenta de la actualización salarial hasta el límite de la masa salarial disponible (0,8%); que la D.A 11ª, apartado 3 de la Ley 2/2012 de 29-6 de PGE estableció limitaciones para los incrementos salariales del personal de las Mutuas, por lo que Asepeyo no podía incrementar su masa salarial en 2012 respecto de la de 2011; que 14 de julio de 2012, el BOE publica el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria de fomento de la competitividad, que establece la supresión de la paga extra del mes de diciembre del año 2012 o la catorceava parte del salario bruto anual, para el personal laboral del sector público estatal, entendiendo, Asepeyo entiende que se genera un excedente presupuestario que puede dedicar a abonar otras obligaciones retributivas, como la actualización de las tablas salariales de su personal con la diferencia entre la cantidad abonada en febrero (0,8%) y el IPC total (2,4%), es decir, el 1,6% restante, sin que se incumpla la restricción de incremento de la masa salarial previsto en la Ley de Presupuestos del Estado para 2012.

Subsidiariamente, interesa FASGA, para el supuesto de que se declare procedente que sean los trabajadores quienes tienen que devolver las citadas cantidades, que se realice previa audiencia de las partes afectadas, y de la forma menos gravosa para los trabajadores, apoyando su pretensión en los mismos hechos referidos por CCOO.

Por el Ministerio Fiscal se interesa la desestimación de las demandas.

2.- Por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en sentencia de 19 de mayo de 2017 (proc. 108/2017 y acumulado 151/2017), con estimación de la excepción de prescripción de la acción de tutela de la libertad sindical, desestima las demandas interpuestas por CCOO y UGT, de un lado, y por FASGA-ESD por otro, a las que se adherido CSI-F, frente a ASEPEYO.

Argumenta la Sala que la alegación de la actualización salarial del año 2012 como una condición más beneficiosa, constituye una cuestión nueva por no planteada ni debatida en la instancia. Argumentando a favor de la apreciación de la excepción de prescripción que es pacífico en las actuaciones que el acto que se reputa vulnerador del derecho fundamental de la libertad sindical es de fecha 3/12/2012, fecha en la que la empresa emite las Circular C244/12.0, lo cual conduce a su apreciación, sin perjuicio de las acciones individuales que puedan ejercitar los trabajadores para sostener lo acordado en los acuerdos suscritos de forma individual, descartando la nulidad de los pactos suscritos en diciembre 2012 a raíz de la Circular 244/12.0 de 3 de diciembre y anexos a la misma.

SEGUNDO.- 1.-Contra la referida sentencia, formulan recurso de casación:

a) La Federación de Servicios de Comisiones Obreras.

b) La Federación de Empleados de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores; y

c) La Federación de Asociaciones Sindicales FAGSA.

2.-Los recursos son impugnados por ASEPEYO Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 151, interesando la desestimación de todos ellos, y que se confirme la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa asimismo, la desestimación de todos los recursos.

Se analizan por separado los tres recursos, sin perjuicio de las remisiones que se hagan en relación a las cuestiones o motivos coincidentes. Es de notar que en los recursos se cuestiona exclusivamente el procedimiento seguido en la actuación empresarial.

TERCERO.- Recurso de casación que formula la Federación de Servicios de Comisiones Obreras.-

Motivo único.-Al amparo del apartado e) del art. 207 de la LRJS, por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denunciando en concreto la infracción del art. 59.1 ET en relación con el art. 1969 CC, y arts. 28.1 en relación con el 37.1 CE, el art. 1261 CC, y la Jurisprudencia interpretativa de los mismos.

El recurrente aceptando la doctrina de esta Sala IV/TS (STS. de 1/02/2017) que establece que 'la naturaleza imprescriptible de los derechos fundamentales no es incompatible con las previsiones legales que limitan temporalmente la vida de las acciones concretas que derivan de las lesiones infringidas a las mismas', entiende que en el caso, no nos encontramos ante una denuncia de vulneración de derechos fundamentales a la que pueda aplicarse este criterio, sino ante una nulidad de un contrato suscrito con vulneración del derecho a la negociación colectiva.

Asimismo, con cita de la STS/IV de 12/12/2006 (rco. 21/2006), que señala que '... el derecho a la negociación colectiva no puede alterarse mediante la autonomía individual en masa, vaciando de contenido la libertad sindical, lo que presupone el respeto al resultado alcanzado en el correspondiente procedimiento de negociación y a su fuerza vinculante, así como la sujeción a los procedimientos de modificación convencional establecidos'., para concluir que las condiciones de trabajo de los empleados de una empresa, no puede acordarse de manera individual con acuerdos masa. , lo cual per sesupone una vulneración del derecho a la negociación colectiva.

Finalmente señala que la inclusión por parte de la empresa de una cláusula como la cuestionada en los contratos suscritos, por la que los trabajadores se comprometían a devolver esos importes, ha de considerarse abusiva. Y concluye señalando que cuando la empresa se limita a exponer su posición, inamovible y adoptar la medida que tenía prevista, la negociación es inexistente, y en el caso, no consta -señala- documento alguno que permita determinar que hubo una negociación.

El motivo ha de rechazarse. Entiende el recurrente que no opera la prescripción por cuanto los acuerdos alcanzados en diciembre de 2012 eran desde el inicio por vulneración de un derecho fundamental. Pero es claro que la nulidad tiene su origen en una actuación empresarial contraria a los derechos fundamentales de los trabajadores, y la reacción contra la vulneración de derechos fundamentales ha de ejercitarse a través del proceso de tutela del derecho fundamental, que no se ha ejercitado.

En el caso, el 3/12/2912 la empresa emite la Circular C244/12.0, cuyo contenido es el que sigue:

'cada empleado que manifieste su consentimiento individual expreso de que si llegado el caso se interpretase o resolviese que el abono realizado no fue ajustado a derecho o no debió efectuarse, se aplicaría la consiguiente reducción de lo abonado. Esta salvedad se activaría- fundamentalmente- en el supuesto de obtener una respuesta desfavorable de la DGSS, una no conformidad de la Intervención General de la Seguridad Social en su labor de auditoría o un pronunciamiento desfavorable a dicho abono en los Tribunales de Justicia en los procesos que han emprendido'; que conocido que fue por AEPEYO el informe de auditoría de cuentas correspondientes al ejercicio 2012 realizado por la Intervención General del Estado, que establece que el exceso de retribuciones que se produce como consecuencia del abono del IPC definitivo de 2011 no es imputable a las cuentas de la Seguridad Social, Asepeyo informa a su plantilla, mediante la Circular nº C-222/14 .0 de 27 de Agosto de 2014 que, con efecto de la nómina de Septiembre de 2014, retrotraerá los importes de los conceptos de la nómina a las tablas salariales provisionales del año 2010, vigentes a la entrada en vigor del RDL 8/2010 y, por consiguiente, sin la aplicación de los IPC ?s correspondientes, sin exigir la devolución de lo percibido; que el día El 7 de febrero de 2017, la Secretaria de Estado de la Seguridad Social emite la resolución por la que se ordena a ASEPEYO el cumplimiento de los criterios de la Intervención General de la Seguridad Social en relación a la Auditoría practicada sobre las operaciones del ejercicio 2012, en ella se e establece que 'Asepeyo Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151 deberá proceder al reintegro a las cuentas de la Seguridad Social que gestiona la entidad, con cargo a su patrimonio histórico, del importe de 7.191.965,39 €, indebidamente imputado a las mismas como consecuencia de la realización de gastos no asumibles, por la suma de los siguientes conceptos: 6.987.015,20 € correspondientes al exceso de retribuciones abonadas y 204.950,19€ por pagos indebidos a colaboradores en la administración complementaria de la directa, publicándose por la demandada circular de fecha 1 de marzo del 2017, publicada el 2 de marzo, se comunica por parte de Asepeyo la opinión de la Intervención General de la Seguridad Social referida a la auditoria del año 2012 y se comunica a los trabajadores que: 'a) La Mutua abonará a las cuentas de la gestión de la Seguridad Social, dentro del plazo de 30 días a contar desde la notificación de la citada resolución, la cantidad de 5.246.933,78 euros (importe total objeto de la deuda). b) Deducción en nómina: con carácter general, en la nómina del mes de abril 2017, de forma excepcional se anticiparán al personal indefinido las siguientes cantidades:- Si cobra en 14 mensualidades, se anticipará el importe correspondiente a la paga extraordinaria de junio y, si este importe no es suficiente para cubrir la totalidad de la deuda, la parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre. En el mes de diciembre se cobrará el restante de esa paga extraordinaria. - Si cobra en 12 mensualidades, se anticipará el prorrateo mensual de abril a diciembre 2017 de estas pagas hasta cubrir el total, pasando a percibir a partir de dicho mes el importe resultante después de deducir las cantidades anticipadas de las pagas extras prorrateadas. c) Transferencia bancaria: para aquellos empleados que lo deseen, se ha habilitado la vía de devolución del importe total pendiente mediante una única transferencia bancaria del total del importe deudor, al nº de cuenta ES70 0075 1586 9806 6046 0706, a realizar antes del día 31 de marzo, indicando el nº de empleado, Nombre y Apellidos y Referencia: Devolución IGSS 2012. d) Empleados suscritos al Plan de pagos voluntario ( C- 202/16 ): se seguirá aplicando la previsión inicial sobre devoluciones a cuenta del ejercicio 2012, que finaliza en mayo del 2017, con lo que se dará por saldada la deuda según la planificación inicialmente prevista. e) En los casos excepcionales en que el importe de la deuda contraída sea superior al importe total de los abonos anticipados, se valorarán personalizadamente las opciones de devolución a aplicar. Para el personal que esté de baja a la fecha de la publicación de la presente circular y tenga pendiente la devolución, se le reclamará por correo certificado para que realice la transferencia correspondiente indicada en el apartado c).' (descriptor nº 43).

El recurrente pretende que se proceda a declarar la nulidad de los acuerdos de 2012 y seguidamente se analice si la acción está o no prescrita. Contrariamente a tal parecer, ha de estimarse adecuado el proceder de la sentencia de instancia que justamente no aborda en este procedimiento si los acuerdos adolecen de nulidad, por cuanto la acción en tal sentido ya está prescrita.

Entienden los recurrentes que la empresa a través de la Circular cuestionada abandonó un proceso de negociación colectiva, vulnerando el derecho a la libertad sindical, pues la empresa sustituye un proceso negociador colectivo por una serie de pactos individuales que oferta individualmente a la totalidad de la plantilla.

Es en este punto que cabe decidir la procedencia o no de la excepción de prescripción alegada, pues su estimación hace innecesario un examen de las restantes cuestiones, aunque la tutela judicial efectiva aconseje su examen como se hará.

Como señala esta Sala IV/TS en sentencia de 1/02/2017 (rco. 78/2016) y las que en ella se citan:

'la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales no es óbice para que deba operar la prescripción de las acciones con las que se pretenda proteger la concreta y específica vulneración de tales derechos que se imputen a una determinada y singular actuación de la empresa.

Acertadamente señala la sentencia recurrida que la naturaleza imprescriptible de tales derechos no es incompatible con las previsiones legales que limitan temporalmente la vida de las acciones concretas que derivan de las lesiones infligidas a los mismos, en aras al principio de seguridad jurídica y para garantizar la protección de derechos ajenos ( STC 7/1993 y 13/1983), y como recuerda nuestra sentencia de 13 de julio de 2015, rec.221/2014: ' teniendo siempre en cuenta que dicha prescripción 'en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que (...) podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura, sino que significará tan sólo que ha transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación' ( STC 7/1989, de 19/Enero ) ( STS 20/06/00 -rec. 4140/99 - ).

En aplicación de estos principios, aceptan todas las partes sin discusión y en conformidad del Ministerio Fiscal, que es de aplicación el plazo de prescripción de un año del art. 59 ET para el ejercicio de la acción formulada contra la actuación empresarial a la que se imputa la vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical, huelga e igualdad, lo que hace innecesario que nos extendamos en mayores consideraciones al respecto porque la cuestión litigiosa reside exclusivamente en determinar el momento en el que debe establecerse el dies a quopara el cómputo de tal incontrovertido plazo.

2.- La sentencia recurrida acoge la tesis de la empresa y entiende que el cómputo ha de iniciarse en el momento de notificación al sindicato demandante el día 26 de junio de 2014 de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 que declaró la legalidad de la huelga y revocó la sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de abril de 2012 que había establecido lo contrario, y por ese motivo considera que la acción habría prescrito cuando se interpone la demanda el 1 de septiembre de 2015 una vez transcurrido más de un año desde aquella notificación.

Mientras que el recurrente sostiene que la actuación empresarial denunciada como vulneradora de derechos fundamentales se mantiene hasta la fecha de la readmisión del último de los trabajadores despedido por su participación en la huelga que se produce el 19 de enero de 2015, porque hasta ese momento se extienden los efectos de la ilegalidad y consiguiente nulidad radical de los despidos que constituyen la infracción del derecho a la huelga y a la libertad sindical que se imputa a la empresa, con lo que no habría finalizado el plazo de un año cuando se presenta la demanda.

(...) Conforme dispone con carácter general el art. 1969 del Código Civil: 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'; en igual sentido y específicamente en el ámbito laboral, el art. 59.2º ET: ' Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse'.

Como señala la sentencia recurrida, la falta de previsión específica, el plazo de impugnación de los actos empresariales que vulneran derechos fundamentales es el general previsto en el art. 59.1 ET de un año, plazo que conforme a lo dispuesto en el art. 1969 CC se computará desde que pudo ejercitarse. Es indiscutido que partiendo de ello, opera la prescripción por lo que la sentencia recurrida que así lo ha apreciado es ajustada a derecho.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- 1.- Recurso de casación que formula la Federación de Emplead@s de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores.-

Motivo primero.- Al amparo del art. 207 e) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo previsto en los arts. 1091 y 1256 del Código Civil, y vulneración del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores.

Alega el recurrente que "estamos ante un acto contractual, acuerdo de retribuciones a expensas de una condición resolutoria: 'que el abono realizado no fue ajustado a derecho'"; para seguidamente referirse a la jurisprudencia que examina la condición más beneficiosa.

Seguidamente se refiere a la 'prescripción y caducidad' de las acciones derivadas del contrato de trabajo regulada en el art. 59 ET.

El contenido de este motivo de recurso ya ha sido abordado al examinar el recurso anterior (CC.OO.) e igual suerte desestimatoria ha de correr el presente, si bien, no sin antes referirnos al informe emitido por el Ministerio Fiscal, que en relación a la cuestión planteada de prescripción de la acción ejercitada con apoyo en el art. 59 ET, estima inaceptable el argumento esgrimido ahora por UGT para contradecir los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, que, como señala sustenta su fallo en la doctrina de esta Sala IV/TS relativa a la 'distinción entre la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales, como el aquí invocado de libertad sindical, y la temporalidad de las acciones legales que pueden ejercitarse para combatir una actuación empresarial vulneradora del derecho fundamental', señalando que 'la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales no es óbice para que deba operar la prescripción de las acciones con las que se pretenda proteger la concreta y específica vulneración de tales derechos que se imputen a una determinada y singular actuación de la empresa'.

Y al respecto cita el Ministerio Fiscal un pasaje de la STS/IV de 1 de febrero de 2017 (rco. 76/2016) al que nos hemos referido en el F.D. tercero al examinar el motivo único de recurso formulado por CCOO., al que nos remitimos.

Es clara su conclusión, que asumimos, pues efectivamente habiéndose producido la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en diciembre de 2012, momento en el que se celebran los acuerdos individuales cuestionados, el dies a quopara el cómputo del inicio de la prescripción, se sitúa en tal fecha por lo que, presentada la demanda el 10 de marzo de 2017, la acción había prescrito.

Motivo segundo (subsidiario).-Al amparo del art. 207 e) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 77 de la Ley General Presupuestaria, en concordancia con lo previsto en el art. 1895 del Código Civil.

Señala el recurrente sin mayor argumentación, que el art. 77 LGP no es de aplicación al caso, por cuanto no nos encontramos ante un pago realizado por un error material, aritmético o de hecho, sino 'ante un pago dudoso desde el punto de vista jurídico'; y que por otro lado, el art.77.2 LGP 'establece un procedimiento para el reintegro de dichos pagos que la entidad recurrente no ha seguido'.

También ha de rechazarse este motivo de recurso. La sentencia recurrida no fundamenta su fallo desestimatorio en este precepto de la LGP, pues aunque las Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social forman parte del sector público estatal de carácter administrativo, siguen ostentando una naturaleza privada y como tal se desarrolla la relación entre Asepeyo y sus trabajadores al llevar a cabo los acuerdos de 2012 que tienen lugar en un marco de relación propia del derecho privado. Así, no les son de aplicación los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos o anulables previstos en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, sin perjuicio de que sí lo sean los procedimientos específicos de reintegro establecidos en las normas específicas, lo cual aquí no se plantea.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso.

QUINTO.- Recurso de casación que formula la Federación de Asociaciones Sindicales FASGA.-

Motivo primero.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 207 d) de la LRJS, por 'error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios', interesa el recurrente la revisión del 'antecedente hecho tercero de la sentencia', para que se sustituya por el redactado que aporta y que dice resulta del escrito de demanda de esta parte y del interrogatorio del representante legal de la empresa.

En relación con la revisión del relato de hechos probados, tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala IV/TS de 19 de diciembre de 3013, recurso 37/2013: 'Requisitos generales de toda revisión fáctica .-Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91-; ... 28/05/13 -rco 5/12-; y 03/07/13 -rco 88/12-).

(...) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-).

Asimismo, y en iguales términos, como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012), ' el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que 'el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios', y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valgan por todas las SSTS/IV de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009) y de 16 de julio de 2015 (rco. 180/14) que resaltan nuestra doctrina sobre la revisión de hechos en este trámite extraordinario de casación- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos : a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental (...) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

Igual criterio en relación a la alegación de errónea valoración de la prueba, ha seguido esta Sala IV/ TS, entre otras en sentencia de 7 de octubre de 2011 (rco 190/2010) recuerda los presupuestos para que proceda en casación ordinaria la revisión fáctica, con cita de la STS/IV 19-julio-2011 (rco 172/2010), y SSTS. de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01), 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03), 18 de abril de 2005 (rec. 3/04) y 12 de Diciembre de 2007 (rec. 25/07), respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992, 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995).

No cumpliendo la pretensión revisoria tales exigencias, y siendo intrascendente la misma para la solución del litigio, ha de rechazarse el presente motivo de recurso.

Motivo segundo.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS, por infracción de la jurisprudencia, denunciando la infracción por interpretación errónea del art. 59.1 ET.

Alega que el legislador no ha querido fijar plazos breves y específicos de caducidad o prescripción para el proceso de tutela.

La cuestión aquí planteada ya ha sido abordada en los dos recursos anteriores, por lo que a lo dicho nos remitimos.

Motivo tercero.-Al amparo del art. 207 e) de la LRJS, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, denuncia el recurrente la infracción del art. 77.3 de la Ley 47/2003 de 26 de noviembre. Ley General Presupuestaria, y art. 62.1 e) de la Ley 30/1992.

Señala el recurrente que con arreglo al art. 77.3 de la LGP, el reintegro de las cantidades que se consideren indebidamente abonadas deberá realizarse en todo caso, de acuerdo con los procedimientos de revisión de oficio de los actos nulos previsto en la Ley 30/1992. Entiende que la omisión del trámite de audiencia del interesado, tiene como consecuencia la nulidad de pleno derecho de la actuación de la Mutua Asepeyo en aplicación de lo dispuesto en el art. 62.1 de la L.30/1992, al resolver unilateralmente el modo de proceder a la devolución de las cantidades pagadas en diciembre de 2012.

Procede asimismo la desestimación de este motivo, y en consecuencia del recurso en su totalidad.

SEXTO.-Por cuanto antecede, procede la desestimación de los tres recursos formulados, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, y la confirmación de la sentencia recurrida, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.2 de la LRJS.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la letrada Dña. Pilar Caballero Marcos, en representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS, el interpuesto por el letrado D. Agustín Cámara Cervigón, en representación de la FEDERACIÓN DE EMPLEAD@S DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, y el interpuesto por la letrada Dña. María Crespo Martín, en representación de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES SINDICALES FAGSA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 19 de mayo de 2017, en el procedimiento de Conflicto Colectivo número 108/2017, seguido a instancia de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE CCOO y la FEDERACIÓN DE EMPLEADOS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UGT - de forma conjunta - y por la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES SINDICALES FASGA, contra ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SS., ELA, CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

2º.- Confirmar la sentencia recurrida.

3º.- Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.