Sentencia Social Nº 9504/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7977/2007 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 17 de desembre de 2008

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 9504/2008

En el recurs de suplicació interposat per María Purificación a la sentència del Jutjat Social 7 Barcelona de data 8 de juny de 2007 dictada en el

procediment núm. 742/2004 en el qual s'ha recorregut contra la part -FREMAP-, -I.C.S.-(Institut Català de la Salut), Caprabo, S.A. i -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

Primer. En data 25 d'octubre de 2004 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 8 de juny de 2007, que contenia la decisió següent:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Doña María Purificación , debo absolver y absuelvo libremente al INSS de los pedimentos formulados en su contra confirmando la resolución dictada en vía administrativa.

Se tiene por desistida a la actora de su demanda frente al Institut Català de la Salut, la Mutua Fremap y frente a la empresa Caprabo, S.A.".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- La parte actora Doña María Purificación , nacida el 22.01.60, con DNI nº NUM000 está afiliada al Régimen general de la Seguridad Social y en situación de alta siendo su profesión habitual la de dependienta supermercado.

2.- Inició un proceso de incapacidad temporal el 19.11.02 agotando el subsidio el 22.05.04. Tras el reconocimiento oportuno por el ICAM y dictamen por la Uvami en fecha 18.06.04, la Dirección Provincial del INSS dicta Resolución el 22.07.04, en virtud de la cual resuelve que no procede declarar a la trabajadora en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente.

3.- Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución definitiva de 11.10.04, agotando de esta forma la vía administrativa.

4.- La base reguladora de la pensión para la incapacidad permanente Total en caso de estimarse la demanda es la de 791,06 Euros mensuales. La base reguladora para la incapacidad permanente parcial asciende a 988 Euros mensuales. Efectos 18.06.2004.

5.- La parte actora padece: Tendinitis calcificada de hombro derecho con algias residuales y movilidad conservada.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar MUTUA FREMAP. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- Enfront la sentència d'instància, que desestimà la demanda interposada per la part actora en reclamació per Incapacitat Permanent Total, o subsidiàriament Parcial, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació, el qual té per objecte examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès.

En l'únic motiu del recurs, correctament emparat en l' article 191 apartat c) de la Llei de Procediment Laboral, la part recurrent denuncia la violació de l'article 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social i al.lega, en síntesi, que les lesions que pateix la incapaciten de manera total o, subsidiàriament, parcial, per a la seva professió habitual de dependenta carnissera, atès que aquest treball comporta un esforç constant perquè ha de moure peces de carn i caixes de diferents pesos per a col.locar-los en diferents nivells i tallar la carn durant tota la jornada laboral, la qual cosa no pot realitzar pel dolor que pateix a l'espatlla dreta.

SEGON.- La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social, aprovat pel R.D.L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997, de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, se continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137.4 i 3 de la legislació anterior.

L' article 137.4 de la Llei de Seguretat Social de 30 de maig de 1994 , defineix la incapacitat permanent total com la situació del treballador que, per malaltia o accident es troba incapacitat amb caràcter permanent, per desenvolupar la totalitat o les fonamentals tasques de la seva professió habitual i la incapacitat permanent parcial com la situació del treballador que presenta unes alteracions en la seva salut, de caràcter permanent, que li produeixen una disminució del seu rendiment en la seva professió habitual, superior en un 33%, sense arribar a impedir-li la realització de les tasques essencials d'aquesta.

Cal observar que, segons l'esmentat article, el que realment es valora és la importància que tenen les limitacions que afecten definitivament el treballador en relació amb el seu rendiment professional en l'ofici que desenvolupa habitualment, sense que tingui importància la incidència que les esmentades limitacions li puguin produir en els altres aspectes de la seva vida o, fins hi tot, en la seva capacitat per exercir d'altres professions. Cal tenir en compte, de la mateixa manera, per aquesta relació entre la limitació definitiva i la professió habitual, que una mateixa seqüela pot constituir una incapacitat permanent per una persona i no pas per una altra. En aquest sentit la jurisprudència ha declarat reiteradament -Sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de juny i 24 de juliol de 1986, entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió.

Doncs bé, tenint en compte l'anterior doctrina, el motiu s'ha de desestimar, perquè no havent-se modificat el fet provat cinquè, que l'actora ni tan sols ha impugnat, les lesions que pateix actualment, encara que poden limitar-la en un cert grau per a la seva professió de carnissera, no la incapaciten per desenvolupar totes o les fonamentals tasques d'aquesta professió, perquè encara que és cert que pateix tendinitis calcificada de l'espatlla dreta amb àlgies residuals i també ho és que en la seva feina ha de moure l'espatlla i ha de realitzar esforços, consta també que la mobilitat de l'espatlla està conservada. De la mateixa manera tampoc està impossibilitada, en un mínim d'un 33%, per a realitzar aquesta professió.

Per tant, s'imposa la desestimació del motiu, i conseqüentment, del recurs, la qual cosa comporta la confirmació de la resolució recorreguda.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per la Sra. María Purificación contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 7 de Barcelona, en data 8 de juny de 2.007, que va recaure en les Actuacions 742/2004 , en virtut de demanda presentada per l'esmentada Sra. contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL L' INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, MUTUA FREMAP, I CAPABRO S.A., en reclamació per Invalidesa Permanent Total o, subsidiàriament, Parcial, derivada de malaltia comú i, per tant, hem de confirmar i confirmem l'esmentada resolució.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.