Sentencia Social Nº 952/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2741/2009 de 05 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002741/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00952/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034020, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002741 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Marta

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 0000978 /2008

Sentencia número: 952/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a cinco de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2741 /2009, formalizado por el Letrado D. ANTONIO GARCIA STUYCK, en nombre y representación de Dª. Marta , contra la sentencia de fecha 13-2-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº15 de MADRID en sus autos número 978 /2008, seguidos a instancia de Dª. Marta frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por invalidez absoluta o total, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, Dª Marta , nacida e1 01-07-58 y afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM000 , desarrolla la profesión habitual de Cajera.

SEGUNDA.- Con fecha 01-10-07 la demandante causó baja médica por enfermedad común, permaneciendo en dicha situación hasta el 02-01-08 fecha en la que fue dada de alta por agotamiento de plazo. Tramitado expediente de Incapacidad, con fecha 31-01-05 fue emitido el Informe Médico de Síntesis, siendo dictada resolución por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el 22-01-08 que denegó la calificación de la demandante como Incapacitada Permanente. La reclamación previa interpuesta en tiempo y forma fue expresamente desestimada.

TERCERO.- Con anterioridad al presente expediente de Incapacidad, el INSS ha dictado resoluciones denegatorias de Incapacidad de la actora en las fechas que se indican:

-24-11-05 (Incapacidad Temporal 03-02-05 a 31-08-05).

-24-04-06 (Incapacidad Temporal 25-11-05 a 20-01-06). Esta resolución fue seguida de demanda judicial, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 7 de Madrid, de fecha 22-02-07 , desestimatoria de la demanda, confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 29-10-07 .

- 17-07-07 (Incapacidad Temporal 03-07-06 a 04-06-07).

CUARTO.- La base reguladora de la demandante, derivada de las bases de cotización del periodo 01-09-00 a 31-12-07 asciende a 761'76 euros. La base de cotización de la misma en el mes de septiembre 2007 ascendió a 933'22 euros.

QUINTO.- A la demandante se le ha objetivado en la actualidad el siguiente cuadro clínico: Fibromialgia. Trastorno afectivo. Distimia. Contractura maseteros. Espondiloartrosis muy leve. Tendinitis supraespinoso derecho tratada.

SEXTO.- Como consecuencia del cuadro clínico descrito la demandante tiene las siguientes secuelas: No presenta artritis a ningún nivel. Contractura paravertebral generalidad en todo el esqueleto axial. Puntos fibromiálgicos 16/18 positivos. No nódulos subcutáneos. Lassegue negativo bilateral. Hombros móviles pero dolorosos a la palpación en la región del tendón supraespinoso e infraespinoso. Codos con movilidad normal pero con dolor en la palpación en los epicóndilos. Movilidad de manos normal. Dolor a la palpación en ambos trocánteres y en región lumbar baja. RX columna lumbar: Minimos cambios degenerativos. RX de pelvis: normal, tanto sacroilíacas como coxofemorales. RX de tórax: Normales excepto la presencia de un nódulo calcificado en lóbulo medio derecho. RMN de columna cervical: Sin alteraciones salvo aumento de la lordosis.

SEPTIMO.- La demandante ha sido dada de nuevo de baja médica con fecha 02-07-08, permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal hasta el 05-09-08.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la demanda formulada por Dª Marta , frente al INSS y TGSS a quien absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. ANTONIO GARCIA STUYCK, en nombre y representación de Dª. Marta , no siendo impugnado de contrario.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18-5-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 3-11-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la actora en suplicación articulando por el 191 c) de la L.P.L. dos motivos de recurso en los que denuncia la infracción del art. 137-1c ) del TRLGSS y 137-1b) de la misma por entender que el cuadro patológico justifica la declaración de I.P.Absoluta o subsidiariamente total para la profesión habitual de Cajera. Y los motivos a la vista del incombatido relato histórico que describen los hechos probados 5º y 6º están abocados al fracaso pues ya no solo, y con total obviedad la actora puede realizar cometidos sedentarios o cuasisedentarios, lo que excluye la declaración de IPA sino que tampoco está incapacitada para el ejercicio de su profesión de cajera pues no consta la especial incidencia o gravedad de la fibromialgia- se indica sólo que tiene 16 a 18 puntos positivos lo que es sólo un elemento de diagnóstico y no de graduación- la espondiloartrosis es "muy leve" y la tendinitis "tratada" sin que tampoco podamos reputar de especial relevancia el "trastorno afectivo".

Por otra parte el pormenorizado cuadro clínico que contiene el hecho 6º (con normal movilidad de codos y manos) abunda en la falta de base fáctica para la pretensión invalidante.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ANTONIO GARCIA STUYCK, en nombre y representación de Dª. Marta , contra la sentencia de fecha 13-2-09 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº15 de MADRID en sus autos número 978 /2008, seguidos a instancia de Dª. Marta frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por invalidez absoluta o total, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2741/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.