Sentencia Social Nº 952/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2766/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AG

SENT. NÚM. 952/16

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de abril de dos mil dieciseis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2766/15, interpuesto por Eladio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaen, en fecha 20/07/15 , en Autos núm. 323/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Eladio en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACION DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20/07/15 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.- D. Eladio , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios como personal laboral y categoría de alta dirección, para la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía, con una antigüedad de 1 de Junio de 2.004. Con fecha 5 de Septiembre de 2.007 pasó a prestar sus servicios con categoría de directivo intermedio. Resulta de aplicación el Estatuto del Directivo Intermedio aprobado por el Consejo de Administración de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía de 14 de Diciembre de 2.012 que en su art. 3.1 establece que todos los cargos directivos intermedios tienen carácter de confianza y son de libre designación, estando excluidos del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la Empresa , sin perjuicio de las remisiones que al mismo se realizan en el presente Estatuto.

2º.- Por resolución de 1 de Octubre de 2.011 del Director de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía y en aplicación del art. 46.1 ET se estimó la solicitud del demandante de excedencia forzosa mientras durase el ejercicio por el mismo del cargo de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Arjona.

5º.- Con fecha 2 de Noviembre de 2.014 el demandante dejó de ser Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Arjona. El 3 de Febrero de 2.015 D. Eladio solicitó por escrito a la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía la ,concesión de la figura de excedencia que corresponda conforme a las normas del personal al servicio de las administraciones públicas y/o las específicas de la Agencia que procedan' al haberse ,incorporado como Gerente de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación en Jaén cuyo nombramiento se realizó en la sesión del Consejo Rector del citado ente con fecha 29 de Octubre de 2.014'. La solicitud fue desestimada por resolución de 10 de Marzo de 2.015 por considerar la solicitud extemporánea en aplicación del art. 46 ET .

4º.- Con fecha 26 de Mayo de 2.015 se celebró acto de conciliación, resultando sin avenencia'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Eladio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por la que don Eladio solicita, en el mies de Febrero del 2015, la excedencia que proceda en la empresa en la que prestaba sus servicios como personal laboral y categoría de Alta Dirección con antigüedad de 1 de Junio del 2004 si bien, el 1 de junio del 2004,pasa a ocupar el cargo y con la categoría de Mando Intermedio. El Estatua de Mando Intermedio de la referida Agencia Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía califica a ésta figura como 'cargos de confianza y libre designación' estando excluidos, lo que se recoge en el inadecuado lugar de los Hechos Probados, del Convenio Colectivo de Empresa. Es por ello que, como expone el primer motivo del opositor al recurso, el actor no se incorpora a la empresa como personal de plantilla, no lo ha hecho en el proceso que el Art. 103 de la CE establece, por lo que su puesto lo es 'de confianza' y, para ellos, no es de aplicación el Convenio Colectivo de la propia Agencia que prevé, como no podía ser de otra forma, la posibilidad de excedencia en sus modalidades de forzosa y voluntada con los requisitos y presupuestos, para una y otra, previstos en la Ley. En consecuencia, el puesto de directivo intermedio precisa únicamente d e la idoneidad y confianza por parte de aquel Órgano que le ha contratado como mando intermedio,. Pero no puede sostenerse que el mismo, dado el carácter de su contrato, fundamento del mismo y forma de acceso, pueda asimilarle al personal de plantilla y que ha ganado su plaza en proceso de selección basado en los principios de igualdad, merito y capacidad. Bien es cierto que por haber sido sombrado Alcalde del Ayuntamiento de Arjona pase a la situación de excedencia forzosa ,la que le fue conferida por Resolución de 1 de Octubre del 2011 por el Director de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación pero, desde el momento en que deja ser cargo publico electo, cesa dicha situación lo que, en todo caso, haría aplicable el Art. 46 del ET . Pero es que, cesado en aquel puesto electo, en fecha 2 de Noviembre del 2014 , no solicita su reincorporación en la Empresa en la que 'tenia concedida la excedencia forzosa' sino que es nombrado, el 29 de Octubre del 2014, Gerente de la Agencia Publica Andaluza de Formación y Educación solicitando, ante dicho evento, nueva excedencia (dice que forzosa o voluntaria) en fecha 3 de Febrero del 2015. No, quien acciona no ostenta tal derecho por cuanto el haber sido nombrado Gerente ,Mando Intermedio, en la Agencia Publica de Educación y Formación de Jaén ni supone aquel cargo electo e incompatible con el de Mando Intermedio que tenia en la Agencia en a que pretende estar en excedencia forzosa ni, por otro lado, puede considerarse conserve aquel puesto por cuanto, como se le razonó en su día el reingreso en todo caso había sido pedido con mucha posterioridad al mes que contemple el Art. 46 del ET . En dicho orden de cosas la Juzgadora parte de de que el actor solicita se evoque la Resolución de fecha 10 de Febrero del 2015 de la Agencia para la que trabajó como CDI y ello por haber sido nombrado Gerente, de igual suerte CDI, de otra Agencia de distinto sector publico. No, ello no tiene soporte, como se razona por la en los Arts 33.8 y 37 c) del Convenio de Empresa al que entiende remite el Art. 3 del Estatuto Directivo Intermedio. Esto no es así y, dentro del Capitulo Licencias y Permisos, o se contempla el caso de ésta excedencia y,menos aun, a personal que no está en el ámbito subjetivo del Convenio de Empresa tal y como, al efecto, se prevé en el Estatuto del directivo intermedio aprobado por el Consejo de Administración de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía el 14 de Diciembre del 2012. Ni aquella Excendencia forzosa ni la voluntaria que proceden por lo también postula que la repuesta no puede diferir de la que le ha sido dada en la Resolución combatida además de que han sido solicitada, la misma ha sido solicitada extemporáneamente. Y ello es así por cuanto el Art. 46 del ET , que recula la excedencia, dispone:

1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

Pues bien, en el caso que se analiza las razones de quien recurre reafirman las argumentaciones de la Magistrado por cuanto, ciertamente que el actor ha estado en situación de excelencia forzosa dado su nombramiento para cargo publico, Alcalde de su Municipio pero, al cesar en dicha situación, debió incorporarse a su empresa o solicitar su reincorporación dentro del mes siguiente al cese en dicho cargo publico, estableciéndolo así el num. 1 del Art 46 citado. Esto no sucede y no es sino hasta meses después, 3 de Febrero del 2015, cuando solicita nueva excedencia en escrito dirigido a la Agencia de Vivienda de Rehabilitación de Andalucia, de la que es trabajador laboral, lo que es evidente que no procede por cuanto:

No ostenta cargo público incompatible. Su actual nombramiento no lo es para cargo político oficial susceptible de dar lugar a la excedencia forzosa, ya que no se trata de un cargo de elección representativa, ni de cargo orgánico en administración pública, sino de un empleo de confianza en cuyo desempeño prevalecen los aspectos de gestión o asesoramiento técnico que únicamente podría dar lugar a una excedencia voluntaria.

Y en orden a la misma no se dan los presupuestos temporales precisos para su solicitud y concesión .Item mas, no es personal de plantilla normado por Convenio Colectivo de la Empresa y, aun en el caso de considerarse trabajador de la misma, habría de plantearse los efectos de ésa no reincorporación en la fecha prevista en el ET y en dicho orden de cosas.

A.- El haber sido designado Gerente de la Agencia Publica Andaluza de Formación y Educación en Jaén no le otorga la naturaleza de cargo publico electo con represatividad que motivarían la excedencia forzosa; Se trata de un Directivo Intermedio, puesto de confianza que no otorga, por si mismo, aquella naturaleza que caracteriza la función publica. Se trata de un cargo de confianza y, como e dice en el hecho probado primero, de libre designación estando excluidos del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la Empresa para la que trabaja.

B.-Respecto de su excedencia voluntaria es evidente que debe solicitarse por quien ostenta el cago de empleado en la empresa que se solicita siendo así que, como razona la Magistrado en el Tercero de sus Fundamentos Jurídicos, el demandante debió comunicar a la Agencia que era su empleador el fin del desempeño del cargo publico que motivo su excedencia forzosa lo que, al no realizarlo, no puede entenderse ostenta el derecho que ahora solicita en la Agencia que era su empleadora y de la que, por o solicitar su reingreso, le es extraña ahora.

Abundando ne lo anterior, como mantuvo la TSJ Andalucía (Málaga) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 25-9-2014, 'El artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público establece que es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración; indicando el número 4 de dicho artículo que la determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de dicha Ley y que cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección' Y de igual suerte, la STSJ Galicia Sala de lo Social de 30 abril 2009 revoca una sentencia de instancia que otorga al actor el derecho a la excedencia forzosa postulada argumentando, lo que es extrapolable a éste caso, que ' hay queapreciar que el nombramiento del actor como personal eventual del gabinete de la Secretaría General de Comunicación de la Xunta de Galicia no constituye cargo político oficial susceptible de dar lugar a la excedencia forzosa, ya que no se trata de un cargo de elección representativa, ni de cargo orgánico en administración pública, sino de un empleo de confianza en cuyo desempeño prevalecen los aspectos de gestión o asesoramiento técnico que únicamente podría dar lugar a una excedencia voluntaria.....', y, en cuanto a ésta, es evidente que solo puede pedirla quien, según Convenio, esté facultado para ella o, mas allá de lo expuesto, quien esté trabajando para la Agencia en cuestión lo que, como se dijo, no es el caso. El trabajador, terminada su excedencia forzosa, cuando dejó de ser Alcalde, no solicitó la reincorporación a la empresa en el plazo previsto por el art 46 del ET como, acertadamente, le notificó la empresa, lo que funda las razones del ente demandado a negarle aquello que, sin derecho alguno peticiona.

Con desestimación del recurso la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Eladio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaen, en fecha 20/07/15 , en Autos núm. 323/15, seguidos a instancia de Eladio , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACION DE ANDALUCIA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.