Sentencia Social Nº 952/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 366/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0001516

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000366 /2015. BC

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000297 /2014

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Tarsila

ABOGADO/A:ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO SOCIAL MARINA

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000366 /2015, formalizado por el LETRADO D. ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Tarsila , contra la sentencia número 746 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000297/2014, seguidos a instancia de Tarsila frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Tarsila presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 746 /2014, de fecha diez de Noviembre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora, doña Tarsila , nacida el día NUM000 de 1948, con estado civil de divorciada y DNI NUM001 y, a raíz del fallecimiento de su padre don Apolonio desde el mes de febrero del año 2002 estaba lucrando a cargo del Instituto Social de la Marina una prestación en favor de familiares, que actualizada al año 2013 importaba un devengo de 944,91 euros en 14 pagas anuales. SEGUNDO.- La actora es madre de cinco hijos, todos ellos mayores de edad. TERCERO.- En concreto, su hija doña Gracia , con DNI NUM002 nacida el NUM003 de 1978 y residente en la localidad del Hospital de Llobregat, provincia de Barcelona, desde el 2 de enero de 2012 presta servicios como auxiliar administrativa para la empresa Dronas 2002, S.L.U., devengando a lo largo del año 2013 rendimientos por trabajo cuyo cómputo anual de bases de cotización asciende a 21.062,34 euros, subviniendo al sistema público de aseguramiento social con una cuota del 6,35%. CUARTO.- Confrontada esa información, el 9 de diciembre de 2013 la Dirección Provincial del ISM acordó suspender provisionalmente la prestación en favor de familiares de la que la actora era beneficiaria, disponiendo de igual modo la apertura de un expediente para la declaración de prestaciones indebidamente percibidas. QUINTO.- El 22 de enero de 2014 el ISM resuelve suspender esa prestación con efectos económicos de 1 de enero de 2013 ordenando al mismo tiempo la devolución de las cantidades que por tal concepto percibió la demandante hasta el 31 de diciembre de 2013, que hacen un total de 13.288,74 euros. SEXTO.- Planteada reclamación administrativa previa, la misma fue rechazada confirmando la decisión anterior por Resolución de 4 de marzo de 2014. La demanda ha sido interpuesta el día 31 de marzo de 2014. SÉPTIMO.- Doña Gracia convive con otra persona en régimen de alquiler en una vivienda sita en Hospitalet de Llobregat, por la que afrontan una renta mensual de 702 euros, gastos de comunidad o IBI no incluidos. OCTAVO.- El SMI aprobado para el año 2013 alcanzaba en cómputo anual los 9.034,20 euros.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Desestimar la demanda que en materia de prestación en favor de familiares ha sido interpuesta por DOÑA Tarsila contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA (ISM) y previa confirmación de las resoluciones adoptadas en sede administrativa de 22 de enero y 4 de marzo de 2014 absuelvo a la entidad gestora de los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestima la demanda de la actora sobre suspensión y reintegro de Prestación en Favor de Familiares, absolviendo al demandado Instituto Social de la Marina (ISM). Contra esta decisión interpone recurso de Suplicación el demandante al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda. Articula al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de suplicación destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados y el segundo al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.-El motivo de revisión tiene por objeto la modificación del hecho probado tercero, y el texto ofrecido es del tenor literal siguiente: 'En concreto, su hija doña Gracia , con DNI NUM002 , nacida el NUM003 de 1978 y residente en la localidad del Hospitalet de Llobregat, provincia de Barcelona, desde el 2 de Enero de 2012. Presta servicios como auxiliar administrativa para /a empresa Drenas 2002, S.L.(1, devengando a lo largo del año 2012 rendimientos de trabajo cuyo cómputo anual de las bases de cotización asciende a 19.486,55 euros y en e/ ejercicio 2013 rendimientos de trabajo cuyo cómputo anual de bases de cotización asciende a 21.062,34 euros, subviniendo al sistema público de aseguramiento social con una cuota del 6,35% , resultando un importe neto para el alío 2012 de 18.249,16 C y de 19.724,89 C para el 2013'.

El texto alternativo que se propone es coincidente con el que se declara probado, tan solo añade el importe neto de ingresos que refiere la última línea, una vez deducidas las cuotas de seguridad social, adición que resulta innecesaria, por cuanto dicha cantidad -similar a la propuesta-, ya se recoge en el Tercero de los Fundamentos de Derecho, en donde se dice que '...si a tales haberes se les resta las cotizaciones a la Seguridad Social aportadas por dicha hija, obtenemos como resultado un monto de 19.724,89?...'.Esto es, una suma coincidente con la que propone la parte recurrente en el texto que ofrece, el cual resulta irrelevante para la decisión del litigio, y para alterar el signo del fallo.

TERCERO.- En el motivo dedicado a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia infracción, por inaplicación, aplicación errónea o interpretación incorrecta de lo establecido en los artículos 176 de la Ley General de la Seguridad Social : artículo 5 del Decreto 1646/1972, de 23 de Junio , artículo 22.1.1 de la Orden de 13.02.1967 y artículo 40.1e) del Decreto 3158/1966, de 23 de Diciembre en relación con el artículo 68.7 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobe e la Renta de las Personas Físicas; además de la doctrina jurisprudencial asentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 21.06.2009 y sobre todo, la de 18.12.2012 (folios 166 a 171) así como Sentencias de este TSJ que cita. Argumenta la parte recurrente, en síntesis, que también resultan deducibles los gastos de alquiler de una vivienda en Cataluña (Hospitalet de Llobregat), de modo que, la hija de la actora alcanzaría los 15.512,89 euros anuales (una vez deducidos 4.212 euros por renta de vivienda habitual y 1.337,4 por deducción de cuotas de la seguridad social de los ingresos brutos por importe de 21.062,34 - también anuales-) por lo que la hija NO tiene capacidad económica para asignar a la demandante la cantidad necesaria para que ésta alcance una renta del importe del salario mínimo interprofesional, ya que dividida por mitad la suma de 15.512,89 euros su cociente no superaría el SMI establecido para el año 2013 en la cantidad de 9.034,20 euros.

Partiendo del inalterado relato fáctico, la cuestión central del recurso se concreta a determinar si procede reponer a la actora en su derecho a la pensión en favor de familiares que venía lucrando desde el año 2002, causada como consecuencia del fallecimiento de su padre, acordando el ISM su suspensión y reintegro de lo percibido en el año 2013, por tener una hija que venía percibiendo rentas superiores al doble del salario mínimo interprofesional, criterio ratificado por la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, de los ingresos de la hija hay que deducir las cuotas de la seguridad social, y las rentas pagadas en concepto de alquiler de vivienda, con lo cual los ingresos percibos por la hija de la actora, sería inferiores al doble del salario mínimo interprofesional, y tendría derecho a la prestación tal como postula la recurrente en su escrito de recurso.

Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido contrario a lo razonado por la sentencia de instancia sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-El art. 22. 1. 2 de la Orden de de 13.02.67, señala que: Serán beneficiarios de la pensión en favor de familiares los consanguíneos del causante señalados en los puntos siguientes que reúnan las condiciones en los mismos consignadas....: Madre y abuelas: a) Viudas, casadas cuyo marido esté incapacitado para el trabajo o solteras. b) Que reúnan las condiciones de los apartados c), d) y e) del punto anterior. Y en dichos apartados se establecen como requisitos: c) Que convivieran con el causante, y a sus expensas, al menos con dos años de antelación al fallecimiento de aquél. d) Que no tengan derecho a pensión pública. e) Que carezcan de medios de subsistencia y no queden familiares con obligación y posibilidad de prestarles alimentos, según la legislación civil.

2ª.-En el presente caso el único requisito ahora discutido, y que según la sentencia de instancia no se cumple, es el relativo a la existencia de familiares con obligación y posibilidad de prestar alimentos, pues consta probado que la actora es madre de cinco hijos, todos ellos mayores de edad. Y que, concretamente una de ellos, su hija doña Gracia , residente en la localidad del Hospital de Llobregat, (Barcelona), desde el 2 de enero de 2012 presta servicios como auxiliar administrativa para la empresa Dronas 2002, S.L.U., devengando a lo largo del año 2013 rendimientos por trabajo cuyo cómputo anual de bases de cotización asciende a 21.062,34 euros, subviniendo al sistema público de aseguramiento social con una cuota del 6,35% (hecho probado tercero). Dicha cantidad es bruta. En tales circunstancias, debe determinarse se puede reconocerse o no a la actora el derecho a la pensión a favor de familiares que venía percibiendo desde el año 2002, -como queda dicho- la sentencia de instancia ha dado una respuesta negativa a esta cuestión, porque entiende que no se cumple con uno de los requisitos exigidos legalmente, por cuanto de dicha cantidad tan solo deduce el importe de las cuotas de la Seguridad Social, resultando un importe íntegro (hecha esta deducción) de 19.724,89 euros, cantidad superior al doble del salario mínimo interprofesional, que en el año 2013 fue de 9.034,20 euros (el duplo del SMI sería 18.068,40 euros), y como consecuencia de ello, la actora no podría lucrar la prestación.

Ciertamente, como señalaron las SSTS de 17 de diciembre de 2002 ( RJ 2003, 2341 ) (Rec. 1198/02; RJ 2003, 2341 ) y 27 de mayo de 2004 (Rec. 3175/03 ; RJ 2005, 3538), la carencia de medios de subsistencia debe concurrir no sólo en el momento de la concesión de la prestación, sino durante todo el tiempo de su percepción, pues habida cuenta que la pensión en favor de familiares ostenta una naturaleza cuasi benéfica motivada en definitiva por la carencia de medios propios de vida, es de todo punto lógico que dicha pensión se extinga cuando desaparezca la causa que motivó su concesión, en tanto que cualquier otra interpretación podría dar lugar a situaciones abusivas que pugnarían con el verdadero sentido y alcance otorgado a su reconocimiento'. Posteriormente, la STS de 21 de julio de 2009 ( RJ 2009, 4694 ) (Rec. 2864/2008 ; RJ 20094694), confirmatoria de la de esta Sala de 8 de julio de 2008 (Rec. 4190/2005 ), sentó el criterio de la extinción provisional o suspensión del derecho del beneficiario que mejora de fortuna, con posibilidad de posterior rehabilitación cuando el mismo empeora o vuelve a peor fortuna obteniendo rendimientos inferiores al SMI, dado el carácter imprescriptible de la prestación ( art. 178 LGSS ( RCL 1994, 1825) ).

De otro lado las sentencias de 12 de marzo de 1997 y 16 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3001) establecieron que, en relación con esta prestación, es decir, con la pensión en favor de familiares de los artículos 22 y siguientes de la referida Orden de 13 de febrero de 1967, y al objeto de interpretar el apartado e) del número 1.1 de este artículo 22, se ha de tomar en consideración el aludido artículo 13.4 de la Ley 31/1984 , redactado conforme a la Ley 22/1993, y antes de la puesta en observancia de esta última el artículo 18.1 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , se había de entender que «se cumple el requisito de que no queden familiares con obligación y posibilidad de prestar alimentos, que previene el comentado apartado e), cuando los ingresos de la unidad familiar de la que forma parte, dividido por el número de miembros que la componen no alcancen los límites cuantitativos que esos preceptos determinan; ello, claro está, siempre que no conste que fuera de esa unidad familiar existen otros parientes sobre los que recae esa obligación alimentaria y que poseen ingresos desahogados o patrimonio holgado para hacer frente al cumplimiento de la misma».

3ª.-Por ello, aun teniendo la actora una hija al que le sería de aplicación el artículo 143 del Código Civil respecto de la obligación de dar alimentos, ha de valorarse cuál es la situación económica de la misma a los efectos de esta concreta prestación.

Ha de partirse a tal fin de la circunstancia de que a lo largo del año 2013 obtuvo unos rendimientos por trabajo por importe de 21.062,34 euros/brutos. De dicho importe, hay que deducir las cuotas de la seguridad social, así lo tenemos declarado, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de fecha 27 de octubre de 2011 (RSU 875/2008 ), afirmando que los 'Reales Decretos de revalorización de pensiones (por ej: el art. 6. 2 c ) del RD 1611/2005, de 30 de diciembre ), establecen que a los exclusivos efectos del reconocimiento de los complementos por mínimos de las pensiones contributivas de la Seguridad Social, de los rendimientos íntegros percibidos por el pensionista, y computados en los términos establecidos en la legislación fiscal, se excluirán los siguientes: a) En los rendimientos íntegros procedentes del trabajo, los gastos deducibles, de acuerdo con la legislación fiscal, que en este caso son las cotizaciones a la Seguridad Social, incluida la cotización por horas extras y la cotización a F.P y desempleo...'. En el presente caso, dichas cuotas suman 1.337,46?, con lo que, en principio el importe resultante ascendería a 19.724, 89?.

La presente reclamación tiene la naturaleza de una prestación de nivel contributivo, no obstante a la vista de lo declarado en la STS de 18 de diciembre de 2012 (RCUD 4547/2010 ) en la misma se afirma que no existe una dificultad insalvable para que pertenezca al nivel asistencial a la vista de las matizaciones que contiene el fundamento quinto de Derecho de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 (RCUD 3354/2008 ), sobre desempleo de nivel asistencial.

Por lo tanto, las necesidades de la actora, que no cuenta con ningún otro ingreso más que el derivado de la prestación a favor de familiares que venía percibiendo, ello implica que su situación y la de la persona obligada a prestar alimentos, no pueden sufragarse con ingresos ideales o ficticios que no se incorporan en el patrimonio del interesado, de modo que solo pueden hacerse los cómputos con los rendimientos reales, que son los que materialmente determinan el verdadero poder adquisitivo del trabajador. Y como bien se afirma en dicha sentencia del Alto Tribunal, 'ciertamente el concepto de neto a utilizar en este caso no es el resultado de aplicar la normativa fiscal, sino que deberá reducirse al estricto significado de la cantidad que resulta de deducir los gastos necesarios para la obtención del beneficio, del importe de éste'

Por ello, consideramos que cabe deducir del importe de los ingresos obtenido por la hija de la actora, lo que abona en concepto de renta por vivienda, ascendiendo el 50% de dicho importe a 4212 euros/año, que deducidos de los ingresos obtenidos, arroja la suma de 15.512,89 euros, cuantía inferior al duplo del salario mínimo interprofesional para el año 2013 que en el año 2013 fue de 9.034,20 euros (el duplo del SMI sería 18.068,40 euros). Y es que en el presente caso, se trata de dos viviendas diferentes, la de la actora, y la de la de la hija, que vive en Cataluña, por lo que al tratarse de dos viviendas distintas, restante razonable poder deducir los gastos de alquiler de la misma.

En definitiva, de los requisitos exigidos por los preceptos a aplicar al presente supuesto, la Sala considera que la actora cumple íntegramente con todos ellos, por tanto, tiene derecho a lucrar la prestación en favor de familiares, procediendo la estimación de la demanda y del recurso y consiguiente revocación de la sentencia recurrida. Por lo expuesto:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora DOÑA Tarsila , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. CINCO de VIGO, de fecha 10 de noviembre de 2.014 , dictada en autos núm. 297/2014, seguidos a instancia del referido recurrente frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, y con revocación de la misma y estimación de la demanda, declaramos el derecho de la actora a continuara lucrando la Prestación en Favor de Familiares sin que tenga que reintegrar cantidad alguna, condenando al demandando ISM a su abono, en la cuantía y efectos que legal y reglamentariamente corresponda.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.