Sentencia Social Nº 953/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 451/2012 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rec. c/ sentencia nº 451/2012

Recurso contra Sentencia núm. 451/2012

Ilmo. Sr. D. Manuel Jose Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a tres de abril de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 953/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 451/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante , en los autos núm. 227/2011, seguidos sobre despido, a instancia de D. Adrian , asistido por el Letrado D. Gabriel Ruiz Server, contra VIARSA AGUA Y SERVICIOS URBANOS SL, asistido por la Letrada Dª Francisca Rios Serrano y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandado (Viarsa Agua y Servicios Urbanos S.L.), habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Jose Pons Gil

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 15 de julio de 2011 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "ESTIMANDO la demanda promovida por D. Adrian contra la empresa VIARSA AGUA Y SERVICIOS URBANOS, S.L., en materia de DESPIDO, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del nombrado demandante, con efectos del día 8 de febrero de 2.011, condenando, por ende, a la mencionada empresa a estar y pasar por esta declaración, condenándola a indemnizar al citado trabajador con la suma de 87.700,00 euros, en concepto de despido".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, D. Adrian , mayor de edad y titular del N.I.F. número NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada VIARSA AGUA Y SERVICIOS URBANOS, S.L., en virtud de contrato de trabajo de Alta Dirección, llevando a cabo tareas de Gerente, con un salario mensual de 3.000,00 euros (es decir, salario diario de 100,00 euros), con inclusión del prorrateo de pagas extras, y antigüedad del 13 de julio de 2.009 -documentos número 2 a 12 aportados por la parte demandante, y documento número 1 de los aportados por la parte demandada-. SEGUNDO.- El centro de trabajo de la empresa VIARSA AGUA Y SERVICIOS URBANOS, S.L., está en Villena (Alicante), en la calle Cristóbal Amorós, número 1, lugar donde se halla el domicilio social de la misma -documento número 1 de los aportados por la parte demandada-TERCERO.- En el mencionado contrato especial de Alta Dirección suscrito por los litigantes (el demandante y su hermano D. Edemiro eran los titulares de las participaciones sociales de VIARSA) datado el 13 de julio de 2.009, se refleja en su cláusula primera, entre otras cosas, que el mismo "se basa esencialmente en la confianza recíproca de las partes. En consecuencia, las partes acomodarán el ejercicio de sus obligaciones y derechos a las exigencias de la buena, la lealtad, el sigilo, y la confidencialidad", así como que "El Alto Directivo se compromete a desarrollar con absoluta lealtad todas las tareas inherentes a su puesto de trabajo", y consta en su cláusula séptima (resolución), en su punto dos uno (7.2.1, relativo a despido y desistimiento), lo que sigue: "Ambas partes convienen que, en los supuestos de extinción del contrato de trabajo por voluntad o desistimiento unilateral de la Sociedad, por despido basado en un incumplimiento del Alto Directivo, que sea declarado improcedente en vía Jurisdiccional, o bien cuya improcedencia sea reconocida por la Sociedad en sede administrativa o jurisdiccional, el Alto Directivo tendrá derecho a percibir, en concepto de indemnización, la retribución íntegra que hubiera sido objeto de devengo durante el periodo restante hasta finalizar el plazo de 4 años, esto es, hasta cubrirle importe total de retribución de 144.000 euros. Asimismo el desistimiento del empresario deberá ser comunicado por escrito y deberá mediar un preaviso de dos meses, generándose en cualquier caso, a favor del Alto Directivo, el derecho a percibir la indemnización referida en el párrafo anterior" - documento número 2 de los aportados por la parte demandante y documento número 1 de los aportados por la parte demandada-. CUARTO.- La empresa demandada, VIARSA AGUA Y SERVICIOS URBANOS, S.L., el 8 de febrero de 2.011, vía burofax de 7 de febrero entregado dicho 8 de febrero, comunicó por escrito fechado a 7 de febrero de 2.011 al demandante la extinción de su contrato, refiriendo que era con fecha de efectos del mencionado día 7 de febrero de 2.011, invocando la cláusula séptima del contrato especial de alta dirección suscrito con fecha 13 de julio de 2.009, y el artículo 11.2 el Real Decreto 1.382/1.985, de 1 de agosto , para los contratos de alta dirección, en concordancia con los artículos 54 y siguientes del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , a los que se remite el mencionado artículo 11.2 del Real Decreto 1.382/1.985, de 1 de agosto , e imputándole a tal actor la comisión de los hechos que se plasman en la aludida carta de despido disciplinario en su extenso apartado de "Los hechos que justifican el despido son los siguientes", apartado cuyo contenido es aquí dado por reproducido en su integridad, en aras a la economía procesal - documento número 1 de los aportados por la parte demandante (relacionado con el documento número 1 de los aportados por la parte demandada)-. QUINTO.- Con fecha de 2 de octubre de 2009 el actor y un hermano suyo llamado D. Edemiro formalizaron mediante escritura notarial compraventa de participaciones sociales, haciéndolo D. Adrian , en nombre y representación de la empresa BECLA, S.L.U. (entonces Administrador único de la mercantil BECLA, S.L.U.) y el demandante, en nombre y representación de la empresa BECLA, S.L.U., así como de la mercantil FORTESALA HOLDING, S.L. (entonces Administrador único de la mercantil CONSTANZA CARTERA, S.L., y Apoderado de la empresa CONSTANZA CARTERA, S.L.), vendiendo participaciones de VIARSA, siendo aquí dada por reproducida su cláusula tercera, estipulación tercera de dicha escritura, epígrafe "Parámetros de valoración", en aras a la economía procesal, y se trata de la venta por parte de BECLA, S.L.U., y de FORTESALA HOLDING, S.L. (representadas, respestivamente, por el actor y el mencionado hermano de éste) a la sociedad SECOPSA MEDIO AMBIENTE, SL.U. (representada por D. José Manual Aguilar Colas) del 100% de las participaciones sociales de VIARSA AGUA Y SERVICIOS URBANOS, S.L., por un precio fijo y determinado de 3 euros y un precio variable, omitiendo la parte demandada en este procedimiento folios de dicho contrato privado, y, de entre los omitidos se halla la página 7 (de 20), constando en esa página 7, en la cláusula segunda, que las partes han acordado que el precio conjunto por la transmisión de la totalidad de las participaciones sociales se determina por un precio fijo de tres euros y un precio variable, determinándose ahí los referidos parámetros -documento número 16 de los aportados por la parte demandante y documento número 2 (folios 11 a 13) de los aportados por la parte demandada-. El señalado 2 de octubre de 2.009 la sociedad SECOPSA MEDIO AMBIENTE, SL.U., pasó a ser el único accionista de VIARSA AGUA Y SERVICIOS URBANOS, S.L.. SEXTO.- La empresa demandada cuando comenzó a hacerse cargo de la gestión de la sociedad y al ir a presentar las cuentas anuales del ejercicio 2.009 se percató de que esa empresa estaba en situación de cierre registral por no haber presentado las cuentas anuales del ejercicio 2.008, ya que en su día fueron devueltos por defectos no subsanados, entre otros y en contra de lo manifestado por los vendedores en el Anexo de "Manifestaciones y garantías" del contrato de compraventa, dado que la sociedad sí estaba obligada a auditar sus cuentas. Ante ello e, iniciadas las gestiones pertinente a fin de reabrir la hoja registral, por el Auditor de cuentas de la mercantil demandada, AUDIFIEL, S.L., designado por la Junta de Socios para auditar las cuentas del ejercicio finalizado a 31 de diciembre de 2.008, se emitió informe de Auditoria, con fecha 5 de junio de 2.010, relativo a las cuentas anuales del ejercicio 2008, emitiéndose el 7 de junio de 2.010, relativo a las cuentas anuales del ejercicio 2009, detallándose varias incidencias, siendo dos de los tres administradores que suscribieron esas cuentas anuales el aquí actor y su nombrado hermano D. Edemiro , y siendo el demandante miembro del Consejo de Administración que formuló las cuentas anuales del ejercicio 2.009 -documentos número 18 y 19 de los aportados por la parte demandante, y documentos número 14 a 18 de los aportados por la parte demandada-; la mercantil demandada, cuanto menos, alrededor de dos semanas antes a dichos días de junio de 2.010, cuanto menos, consideraba que había alguna irregularidad, e instó el 20 de mayo de 2010 a MOORE STEPHENS, IBERGRUP, S.A.P., Auditoria, que emitiese un informe de Certificación de Hechos Concretos, siendo facilitada por la empresa demandada a efectos de comunicaciones el señalado domicilio social de la empresa demandada, que es donde ha venido estando el centro de trabajo del actor, es decir, el sito en Villena (Alicante), en la calle Cristóbal Amorós, número 1, que es la dirección donde (y a la atención de VIARSA, S.L.) se remitió el encargado informe, el cual está fechado a 30 de junio de 2.010, siendo enviado a la mercantil demandada, y siendo su contenido aquí por reproducido, en aras a la economía procesal -documentos número 20 de los aportados por la parte demandante-. SÉPTIMO.- Además, posteriormente, la empresa demandada, con fecha de 3 de agosto de 2.010, encargó a SGS que emitiese informes técnico-económico relativos a la revisión de las facturas que se citan con posteridad en dicha carta de despido sobre obras, concluyendo en todos los casos mentados en dicha carta que la respectiva obra no ha sido ejecutada realmente, siendo emitido respectivo informe por el Sr. Remigio (de SGS), quien suscribió los informes el 22 de septiembre de 2.010 y se remitieron, como muy tarde, unos siete días después, y, en cualquier caso, antes del 9 de octubre de 2.010 a la empresa demandada (la única dirección que figura entre los datos del solicitante de encargo precisamente es la de Villena, en la calle Cristóbal Amorós, número 1, y el 8 de octubre de 2.010 ya hay constancia y pareja reacción, remitiéndose ese día un buro fax por SECOPSA al actor en representación de BECLA, S.LU., y a otras sociedades vendedoras de sus participaciones sociales, emplazándoles a una reunión para tratar sobre la ejecución de las garantías que tienen entregadas), siendo el respectivo contenido de cada informe aquí por reproducido, en aras a la economía procesal, y constándose que D. Adrian antes de celebrar el citado contrato de Alta dirección, y siendo en tal momento representante de la empresa BECLA, S.L.U., y Administrador solidario de la mercantil VIARSA AGUA Y SERVICIOS URBANOS, S.L., activó partidas en el inmovilizado de la empresa con soporte en facturas de ejecución de obras que realmente no han sido llevada a cabo, y, en concreto las obras que aparecen en facturas como ejecutadas mas que no han sido realizadas, son las que siguen: Local sito en Paseo de Chapí, número 11, de Villena (Alicante), factura 09/0077 (la cantidad disconforme asciende a 9.149,59 ? más el I.V,A.,, y fue emitida por SAICO); Local sito en Camino de San Juan, sin número, de Villena (Alicante), factura 09/0076 (la cantidad disconforme asciende a 25.547,58 ? más el I.V,A., y fue emitida por SAICO); Local situado en Camino de San Juan, sin número, de Villena (Alicante), factura 13.01 (la cantidad disconforme asciende a 54.322,69 ? más el I.V,A., y fue emitida por INVERSIONES CANJIAR, S.L.; instalaciones de VIARSA en la calle bihar 24 de Onil (Alicante), factura 09/0074 (la cantidad disconforme asciende a un total de 36.356,95 ? más el I.V,A., y fue emitida por SAICO); local ubicado en la calle Gerau de Montmajor, de Onteniente (Alicante), factura 09/0074 (la cantidad disconforme asciende a un total de 40.504,88 ? más el I.V,A., y fue emitida por SAICO); y local ubicado en la calle Gerau de Montmajor, de Onteniente (Alicante), factura 09/0073 (la cantidad disconforme asciende a un total de 23.963,50 ? más el I.V,A., y fue emitida por SAICO) -pericial de D. Remigio , testifical, y documentos número 21 a 26, en relación con los número 27 a 29 de los aportados por la parte demandante, y documento número 4 a 9 de los aportados por la parte demandada-. Asimismo, el actor, con anterioridad a ser personal de Alta Dirección de la empresa demandada, y, por ende antes de estar dado de alta en la Seguridad Social por la misma, proporcionó a la mercantil compradora una contabilidad que presenta errores y omisiones, aparte de que no hizo nada por subsanar en tempo y forma en punto a la presentación de las cuentas anuales de VIARSA correspondientes al ejercicio 2.008, siendo él en ese momento Administrador de esa empresa, y formalizó dicho contrato de compraventa de participaciones sociales sin advertir a la empresa compradora (no compraba VIARSA, sino que se compraban la totalidad de las participaciones sociales de ésta) que había rubricado el 23 de mayo de 2.008 con el Ayuntamiento de Villena un documento en el cual renunciaba a las posibles prórrogas de contrato de servicio de limpieza en esa localidad -documentos número 18 y 19 de los aportados por la parte demandante, y, especialmente el 42 de dicha parte actora (informe de vida laboral del actor), y documentos número 14 a 18 de los aportados por la parte demandada-. No consta incumplimiento alguno del demandante actuando ya como Alto cargo de la empresa demandada -prueba practicada-. OCTAVO.- La citada mercantil SAICO, SOCIEDAD ANÓNIMA INTAGUA DE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS se dedica, en síntesis, a la actividad de obras hidráulicas, movimientos de tierras, de edificaciones, de instalaciones y cualquier prestación de servicios para las mismas, construcción en general, estudios e informes y promoción de viviendas de todo tipo, inició sus operaciones el 1 de octubre de 1.972, y el hermano del actor llamado D. Benjamín es Consejero y Vicepresidente de dicha sociedad anónima, siendo una hermana de tal demandante llamada Dª Angelina es Consejera y Presidenta de la mencionada sociedad anónima -documento número 10 de los aportados por la parte demandada-. NOVENO.- La citada empresa BECLA, S.L.U., ha sido demandada por la sociedad SECOPSA MEDIO AMBIENTE, SL.U., en el procedimiento ordinario 119/2.011, del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Valencia, no habiendo recaído resolución definitiva en el mismo -documento número 14 de los aportados por la parte demandada-, y la citada empresa ha interesado a la empresa demandada la ejecución de los avales, negándose a tal ejecución VIARSA AGUA Y SERVICIOS URBANOS, S.L. - respectivos ramos de prueba- DÉCIMO.- El actor no ostentaba en el momento del despido, ni en el año anterior a éste, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores. UNDÉCIMO.- El preceptivo acto de conciliación tuvo lugar el 10 de marzo de 2.011 ante el SMAC, concluyendo con el resultado de "SIN AVENENCIA".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (Viraza Agua y Servicios Urbanos SL), habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la empresa demandada se formula recurso contra la sentencia de instancia, que declaró la improcedencia de la decisión extintiva adoptada por la citada compañía respecto la parte actora. El recurso se estructura en diversos motivos, de índole fáctica y jurídica, pero como quiera que la sentencia funda también dicha improcedencia en el entendimiento de que las faltas objeto de sanción habían prescrito, pues considera que los hechos imputados por la empresa habían sido realizados mucho antes del plazo de sesenta días de que dispone para sancionarlos, y en todo caso, cuando se le despide al trabajador a través de burofax ya habían trascurrido los aludidos sesenta días, teniendo en cuanta la fecha de conocimiento de las irregularidades que se sancionan, se examinará en primer termino el motivo donde se reconduce dicha cuestión.

En definitiva, en el tercer motivo, amparado en al artículo 191 "c" de la LPL , se censura a la sentencia la infracción del artículo 60.2 del ET y del artículo 13 del RD 1382 / 85, que regula la relación laboral especial de alta dirección. El reproche, tras desgranar la línea jurisprudencial referida al cómputo del plazo de prescripción en el caso de las faltas continuadas u ocultadas por el trabajador, se centra en dicho motivo en la circunstancia de que el actor tenía, y así se establece de manera inequívoca en la sentencia, la condición de personal de alta dirección, en cuyo caso el plazo de prescripción de las faltas no es el general del ET, sino el especial que prevé el artículo 13 antes aludido, es decir, el de doce meses desde su comisión o desde que el empresario las conozca. Y el motivo se estima, pues atendiendo a los datos cronológicos explicitados en el relato fáctico de la sentencia, cuando la empresa sanciona el 8 de febrero de 2011 las conductas que imputa al trabajador no habían trascurrido doce meses desde que las conoció efectivamente, lo que tiene lugar, siguiendo la sentencia, el día 9 de octubre de 2010, cuando aquella conoció los resultados de una auditoria encargada para averiguar las irregularidades que a la postre se sancionaron.

SEGUNDO.- Despejada esta cuestión, habrá que volver al primer motivo del recurso, en el que con apoyo en el artículo 191 "b" de la LPL se solicita la modificación del último párrafo del séptimo hecho probado, con la finalidad de que frente lo allí recogido "... no consta incumplimiento alguno del demandante actuando ya como alto cargo de la empresa demandada", se consigne una frase que afirme en síntesis que toda la conducta del actor descrita en dicho ordinal constituyó una falta continuada de deslealtad.

Pero el motivo se desestima, pues aunque lo señalado en ese párrafo de la sentencia debiera tenerse por no puesto, pues encierra una valoración jurídica extraña a lo que supone la constatación de un hecho, lo cierto es que el texto propuesto por la parte recurrente adolece, si no lo supera, del déficit formal apuntado, pues realiza igualmente calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo, al margen de que carecen de soporte documental válido en este extraordinario recurso, al citarse de manera abstracta, "la prueba obrante en autos".

TERCERO.- El segundo de los motivos, que se ampara en el artículo 191 "c" del ET , censura a la sentencia la infracción del artículo 54.2 "d" del ET y del artículo 11 del RD 1382 / 85, describiendo este motivo la doctrina referente a la confianza que debe regir en las relaciones de trabajo, y singularmente en las relaciones de la naturaleza regulada en la disposición citada en segundo término. Pero realmente el motivo se limita a citar generalidades de tipo doctrinal, sin centrarse en la cuestión objeto de debate, es decir, si a partir de lo que se refleja en el relato histórico de la sentencia la decisión recurrida es acertada o desacertada, ya que solo insiste en que a tenor de lo probado es evidente la trasgresión de la buena fe contractual desde el inicio de la contratación.

En el caso que se examina se deduce del relato fáctico que el demandante, con precedencia al día 13 de julio de 2009, fecha en que suscribió con la mercantil demandada el contrato de alta dirección aludido en este recurso, había mantenido relaciones de carácter mercantil con ésta en calidad de administrador único de las compañías que se citan en el quinto hecho probado, que persistieron tras la suscripción del citado contrato de trabajo, pues el 2 de octubre de ese año se formalizó la compraventa de las participaciones sociales aludidas en el citado ordinal y en la que intervino el actor, debiéndose también insistir en lo que se refleja en los hechos probados sexto y séptimo, que se dan por reproducidos, donde se constata, en contra de lo manifestado en el contrato de compraventa, que las cuentas anuales de 2008 no se habían auditado, frente lo manifestado en el anexo del contrato, lo que implicó el cierre registral citado en la sentencia, y que el propio demandante, en su condición de representante de las sociedades intervinientes en la aludida compra, había activado diversas partidas en el inmovilizado de la empresa con soporte en facturas de ejecución de obras que en realidad no se habían llevado a cabo, por los importes señalados en dicho apartado de la sentencia, sin perjuicio de que antes de figurar dado de alta en la seguridad social proporcionó a la compañía compradora una contabilidad errónea, omitiendo datos relativos a la renuncia a la prórroga del contrato del servicio de limpieza con el Ayuntamiento de Villena.

En definitiva, por no hacer más extenso este apartado de la presente resolución, en contra de cómo se indica en la sentencia, los hechos imputados en la carta de despido no solo se remontan a momentos previos a la suscripción del contrato de trabajo, sino que asimismo algunos son posteriores a la fecha de inicio de dicha relación laboral de carácter especial, de ahí que no se comparta la solución de considerar el despido improcedente por la circunstancia, como se ha visto, incierta, de que todos los hechos que se le imputan se circunscriben a un momento precedente a la firma del aludido contrato. Consecuentemente, al constituir los hechos imputados las faltas laborales definidas en la carta de sanción, la decisión adoptada en la instancia debe ser revocada, sin que sea menester examinar el último motivo del recurso, donde se pide se declare la nulidad de la cláusula indemnizatoria suscrita en el contrato de alta dirección, en el entendimiento de que ese se firmó por error en el consentimiento por la empleadora, al margen de que no consta fuese suscitada en la instancia tal nulidad del contrato, lo que supondría su consideración de cuestión nueva.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por "Viarsa Agua y Residuos Urbanos, SL" frente la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante de 15 de julio de 2011 , recaída en autos sobre despido a instancia de don Adrian frente la citada sociedad y el FGS, y con revocación de la expresada resolución judicial, debemos declarar y declaramos la procedencia del despido y la absolución de la empresa respecto a las consecuencias económicas expresadas en el fallo que se revoca.

Se decreta la devolución del depósito y suma consignada para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.