Sentencia Social Nº 953/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 793/2015 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 793/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-13/004077

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2013/0004077

SENTENCIA Nº: 953/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de Mayo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres/as. D/Dª. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Nicolas contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 19 de Diciembre de 2014 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Nicolas frente a DERGIO 04 SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N 2 y TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Que D. D. Nicolas , nacido el NUM000 /1956, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM001 , prestando servicios para la empresa DERGIO-04, S.L., desde el 3/10/2005, siendo su profesión habitual de Dependiente.

-Referencias de dolor en región inguinal y glútea al forzar los movimientos de la cadera en los tres ejes (pasivos y resistidos);

-Marcha estable con ligero déficit (prueba biométrica);

-Perímetro de marcha de 30 minutos (referencia del paciente);

-Cicatriz quirúrgica en región trocantérea (clavo gamma y posterior PTC);

-Acortamiento EII de 1 cm.

Que esta empresa tiene concertada la cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de septiembre de 2011, el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando se patina en el suelo mojado y se cayó, causando baja laboral ese mismo día; siendo atendido en el hospital de Txagorritxu por dolor en cadera irradiado por toda la pierna con impotencia funcional, tras la práctica de pruebas radiológicas, se le diagnosticó una fractura de fémur izquierdo, siendo trasladado a Mutualia.

TERCERO. -Al trabajador se realizó una intervención quirúrgica para la reducción con clavo gamma con bloque dinámico, trocánter menor desprendido, siendo el alta hospitalaria de fecha 27/09/2011.

CUARTO.- El trabajador evoluciona favorablemente con dolor femoropatelar, iniciando tratamiento rehabilitador, con buena evolución, y manifestaciones puntuales de dolor en cadera y rodilla.

QUINTO.- Que con fecha 21 de febrero de 2012 se interrumpe el tratamiento por proceso intercurrente, concretamente una neumonía con ingreso hospitalario, posteriormente ante la persistencia de dolor en cadera se realiza gammagrafía que informa de consolidación pertrocantérea.

SEXTO.- Que con fecha 21 de abril de 2012 surge un nuevo proceso intercurrente con ingreso hospitalario por dolor precordial, realizándose una coronariografía sin nuevos hallazgos.

SÉPTIMO.- Que con fecha 16 de julio de 2012 se le realiza una nueva gammagrafía que informa de compatibilidad con fractura arrancamiento trocánter menor, tras proponer una prórroga de tres meses, y consultado el caso con un especialista en traumatología externo, se decide intervención quirúrgica de cadera izquierda, que se realiza en fecha 30 de noviembre de 2012 por el Dr. Jose Pedro ; proponiéndose nueva prórroga para recuperación con fecha 13/09/2012 (folio 80).

OCTAVO.- Que con fecha 4 de marzo de 2013, se propone por Mutualia demora en la calificación para completar el tratamiento rehabilitador, por entender que en tres meses sanaría de sus lesiones.

NOVENO.- Que con fecha 27 de mayo de 2013 se realiza nueva gammagrafía, que descarta complicaciones, finalizando el tratamiento rehabilitador con fecha 13 de junio de 2013.

DÉCIMO.- Que con fecha 5 de julio de 2013 se realiza una prueba de marcha que establece una buena consistencia y fiabilidad del registro, con valores globales del 86% (normal a partir de 90%), siendo la diferencia por razón de déficit en fuerzas de despegue

UNDÉCIMO.- Que el demandante, en la exploración realizada al alta, presenta (folio 82)

-Referencias de dolor en región inguinal y glútea al forzar los movimientos de la cadera en los tres ejes (pasivos y resistidos);

-Marcha estable con ligero déficit (prueba biométrica);

-Perímetro de marcha de 30 minutos (referencia del paciente);

-Cicatriz quirúrgica en región trocantérea (clavo gamma y posterior PTC);

-Acortamiento EII de 1 cm.

DUODÉCIMO.- Que con fecha 11 de julio de 2013 se presentó expediente previo ante el INSS en el que se propone alta médica a efectos de prestación económica de incapacidad temporal y calificación de las secuelas definitivas con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes por baremo nº 108 y 110.

DÉCIMO TERCERO.- Que con fecha 12 de julio de 2013, por el Equipo de Valoración de Incapacidades, sobre la base del Informe Médico de Síntesis de fecha 9 de julio de 2013 (FOLIO 60), se determina el cuadro residual, en los siguientes términos (folio 59): 'SECUELAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO EN EL QUE SE PRODUJO UNA FRACTURA DE CUELLO DE FÉMUR DE EVOLUCIÓN TÓRPIDA QUE REQUIRIÓ COMO TRATAMIENTO COLOCACIÓN DE PRÓTESIS TOTAL DE CADERA (NOV. 2012). CLÍNICA ACTUAL DE LIMITACIÓN DE MOVILIDAD Y DOLOR DE TIPO MECÁNICO DE CARÁCTER IMPORTANTE'.En dicho dictamen se considera que las limitaciones orgánicas y funcionales son las siguientes: 'DÉFICIT FUNCIONAL DE CADERA IZQUIERDA QUE LIMITA LA SOLICITACIÓN MECÁNICA DE LA MISMA DE CARÁCTER MODERADO-SEVERO'. Por Resolución de fecha 13/08/2013, por la Dirección Provincial del INSS se declaró a D. Nicolas afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependiente, derivada de accidente de trabajo, y con derecho a percibir una pensión del 75% de la base reguladora de 1.929,10 € mensuales, siendo responsable de su abono Mutualia.

DÉCIMO CUARTO.- Que las secuelas y menoscabo funcional que presenta el demandante, son las recogidas en Informe de Valoración Médica de fecha 9 de julio de 2013, obrante a los folios 60-61 de los autos, y cuyo contenido literal es el siguiente:

' MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

SACCEST/ IAM EN EL AÑO 2008. ANGIOPLASTIA CON STENT PORT ENFERMEDAD CORONARIA MONOVASO EN MAYO DE 2010.

ESPONDILOARTROSIS LUMBAR L4-L5-S1, SD. SUBACROMIAL DEGENRATIVO DE HOMBRO IZDO.

AFECTACIÓN ACTUAL:

EN SITUACIÓN DE IT DESDE ACCIDENTE DE TRABAJO OCURRIDO EL 13,09,2011 EN EL QUE EL TRABAJADOR SE PRODUJO UNA FRACTURA DE CUELLO DE FEMUR IZQUIERDO.

POR EVOLUCIÓN DESFAVORABLE TRAS TTº QUIRÚRGICO PRACTICADO EN UN PRIMER MOMENRO (REDUCCIÓN CON CLAVO GAMMA) SE PROCEDIÓ A LA RETIRADA DEL MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS Y COLOCACIÓN DE PRÓTESIS TOTAL DE CADERA.

ESTA CIRUGÍA SE LLEVÓ A CABO EL 30,11,2012 INICIANDO EN ENERO EL TTº REHABILITADOR.

SEGÚN EL TRABAJADOR LOS SV DE SU MUTUA HAN SUSPENDIDO EL TTº REHABILITADOR EL MES PASADO.

NO REFIERE NINGUNA MEJORÍA TRAS LA REALIZACIÓN DEL MISMO. MANIFIESTA PEOR SITUACIÓN FUNCIONAL QUE ANTES DE LA SUSTITUCIÓN PROTÉSICA.

CLÍNICA DE DOLOR MECÁNICO QUE LE HACE COJEAR Y LIMITA LA SEDESTACIÓN Y DEAMBULACIÓN PROLONGADA (NO MÁS DE 10 MIN) CON NECESIDAD DE MEDICACIÓN ANALGÉSICA CONTINUA.

TRAS LA REALIZACIÓN DE UNA GAMMAGRAFÍA ÓSEA SU COT NO ESTIMÓ INDICACIÓN DE NUEVO TRATAMIENTO QUIRÚRGICO.

EXPLORACIONES POR APARATOS.

APARATO LOCOMOTOR:

MARCHA SIN APOYO (PORTA PLANTILLA DE 1 CM POR DISEMTRÍA TRAS LA PTC).

SE OBSERVA COJERA LEVE POR REFERIR DOLOR.

REFIERE DOLOR DE TIPO MECÁNICO A NIVEL INGUINAL CON IRRADICAIÓN A CARA ANTERIOR DE MUSLO HASTA RODILLA. TAMBIÉN LUMBALGIA TRAS DEAMBULACIÓIN EN LA EXPLORACIÓN SE OBSERRVA LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE CADERA CON DOLOR AL FORZAR MÁS GRADOS: FLEXIÓN 90º, ROTACIÓN INTERNA NULA, RESTO DE ARCOS (RE, ABD Y ADD) AL 50%.

OTRAS EXPLORACIONES.

AUMENTO DE CAPTACIÓN EN PUNTA DE VÁSTAGO COMPATIBLE CON NORMALIDAD DADO EL TIEMPO TRASNCURRIDO. CAPTACIÓN EN TROCANTER MAYOR Y MENOR DE BAJA INTENSIDAD Y POTS, nº 2173/2002, de 19/12/2002, Rec. 2808/2001 MESES

FECHA: 27/05/2013 CENTRO: OSATEK.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS:

SECUELAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO EN EL QUE SE PRODUJO UNA FRACTURA DE CUELLO DE FÉMUR DE EVOLUCIÓN TÓRPIDA QUE REQUIRIÓ COMO TRATAMIENTO COLOCACIÓN DE PRÓTESIS TOTAL DE CADERA (NOV. 2012). CLÍNICA ACTUAL DE LIMITACIÓN DE MOVILIDAD Y DOLOR DE TIPO MECÁNICO DE CARÁCTER IMPORTANTE.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO:

QUIRÚRGICO: OSTEOSÍNTESIS, PRÓTESIS TORAL DE CADERA/RHB

TTº FARMACOLÓGICO ACTUAL: PARACETAMOL+TRAMADOL, ETORICOXIB

EVOLUCIÓN:

SITUACIÓN ESTABILIZADA

POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS Y REHABILITADORAS:

TTº DADO POR FINALIZADO

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES:

DÉFICIT FUNCIONAL DE CADERA IZQUIERDA QUE LIMITA LA SOLICITACIÓN MECÁNICA DE LA MISMA DE CARÁCTER MODERADO-SEVERO

CONCLUSIONES:

SECUELAS DE ACCIDENTE QUE SEGÚN ENTIENDO SE CONSIDERAN POR LOS SV DE LA MUTUA COMO NO SUSCEPTIBLES DE MÁS TRATAMIENTO, DANDO LA SITUACIÓN COMO ESTABILIZADA.

DÉCIMO QUINTO. -Que tras la interposición de la reclamación previa por la entidad Mutualia, de fecha 27/09/2013, por la Dirección Provincial del INSS se dictó Resolución de fecha 31/10/2013, en la que acordó estimar la reclamación previa interpuesta, declarando que D. Nicolas no se encuentra afecto de incapacidad permanente total, sino de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según los números 108 (1.140,00 €) y 110 (750,00 €), siendo responsable de su abono la Mutua MUTUALIA, cesando con fecha 31/10/2013 el abono de la incapacidad permanente total en el trámite inicial.

DÉCIMO SEXTO.- Que las limitaciones funcionales que presenta el actor son las contenidas en el informe del Dr. Aurelio , de fecha 7/10/2013, en cuya virtud, el actor presenta una cojera muy leve, pudiendo caminar con normalidad y sin ayuda de soporte alguno, pudiendo portar objetos y desplazarse en bicicleta, no advirtiéndose otras limitaciones. Por todo ello, y en contra de lo manifestado en el informe de síntesis, las limitaciones funcionales del actor lo son para altos requerimientos de cadera, no siendo previsible que en su actividad laboral (dependiente en venta de muebles) pueda alcanzar esos requerimientos (folio 248).

DÉCIMO SÉPTIMO.- Que la base reguladora de las prestaciones de Incapacidad Permanente Total asciende a la cantidad de 1.929,10 euros y la base reguladora mensual de la Incapacidad Permanente Parcial asciende a la cantidad de 1.923,42 euros. La fecha de efectos es el 1/11/2013'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Nicolas frente al INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2 y la empresa DERGIO-04, S.L y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de los pedimentos formulados en su contra'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Mutualia.

CUARTO.-El 24 de abril de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 19 de mayo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Nicolas recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz, de 19 de diciembre de 2014 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 3 de diciembre de 2013 pretendiendo que se le reconociera en situación de incapacidad permanente total para su profesión o, en su defecto, parcial, derivada de accidente de trabajo, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 31 de octubre de 2013, que estimando la reclamación previa interpuesta por Mutualia, calificó sus secuelas como lesiones permanentes no invalidantes propias de los números 108 y 110 del baremo oficial, indemnizables con un total de 1.890 euros, con cargo a dicha Mutua, dejando sin efecto la inicial resolución del Instituto, de 13 de agosto de 2013, que las había calificado inicialmente como constitutivas de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con derecho a pensión vitalicia en cuantía inicial del 75% de 1.929,10 euros, 12 veces al año, a cargo de Mutualia.

El demandante articula su recurso en dos motivos, respectivamente dirigidos a revisar los hechos probados y a examinar el derecho aplicado en la sentencia, solicitando que se estime la pretensión principal de su demanda o, cuando menos, la subsidiaria.

Recurso impugnado por Mutualia.

SEGUNDO.-A) En el motivo inicial del recurso se plantean dos revisiones de los hechos probados, que conviene examinar diferenciadamente.

La primera de ellas quiere eliminar el ordinal decimosexto, lo que sustenta en su contradicción con el decimocuarto.

B) Un hecho probado es la convicción del Juzgado sobre los hechos controvertidos en el litigio. El art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) ordena que se recojan en un apartado específico de la sentencia, a fin de facilitar su conocimiento. En ocasiones, no se cumple adecuadamente con esa regla, reflejándose en ese apartado extremos que no expresan esa convicción del Juzgado y/o plasmando ésta en otro apartado de la sentencia (normalmente, en algún fundamento de derecho). Un error de esta naturaleza no muta la naturaleza del hecho probado.

C) En el caso de autos, tiene razón el demandante cuando sostiene el carácter contradictorio de los hechos probados decimocuarto y decimosexto, en donde aparentemente, dados los términos en que están redactados, se refleja la convicción del Magistrado sobre las secuelas que presenta D. Nicolas y lo hace en términos parcialmente incompatibles. Esa colisión revela, sin duda, que al menos parte de alguno de ellos no expresa su convicción. El enigma lo resuelve la lectura del fundamento de derecho primero, donde explica las fuentes de su convicción, ya que ahí se comprueba que la versión que realmente asume como probada es la del ordinal decimosexto (y no la del decimocuarto).

En consecuencia, el recto sentido de este último no es la expresión de las secuelas que presenta, según el Juzgado, sino únicamente las que el EVI consideró que tenía el recurrente.

Su solicitud, por tanto, se desestima.

TERCERO.-A) La segunda revisión quiere incluir un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal: 'En marzo de 2014 se realiza una gammagrafía que determina la existencia de captación de imágenes (diferente densidad en una parte del hueso) en ambos trocánteres. En julio de 2014 se realiza TAC de cadera que objetiva fragmento no fusionado de unos 5 cms. del trocánter menor. Las secuelas que presenta son: -limitación activa de movilidad de cadera izquierda de aproximadamente el 55%; -dolor crónico importante de carácter mecánico a nivel inguinal que irradia por extremidad inferior izquierda y columna lumbar (existe una fractura de 5 cms y se le trata con opiáceos menores, fármacos de segundo escalón de la Escalera Analgésica para tratamientos del dolor de la OMS y que se utiliza para dolores intensos; en tratamiento en la unidad del dolor del Hospital de Tagorritxu)'. Lo sustenta en los documentos 13 informe de evolutivos, de marzo de 2014), 14 (informe de TAC, de 23-Jl-14), 10 (informe del Servicio de Traumatología del Hospital Txagorritxu, de 19-Dc-13), el informe pericial médico practicado a su instancia y el informe de valoración médica emitido en el expediente administrativo.

B) El motivo no puede acogerse por diversas razones.

La primera, porque incurre en el mismo error que acaba de denunciar en la revisión anterior, ya que si las secuelas que quiere que consten son éstas, resultan contradictorias con las que figuran en el hecho probado decimocuarto (que el recurrente considera las buenas) y en el decimosexto (que son las que en verdad se consideran probadas).

La segunda, porque si bien es cierto que las dos pruebas diagnósticas que menciona reflejan los extremos que señala, no menos verdad es que, en sí mismos, resultan de imposible toma en consideración por la Sala para valorar el estado del demandante, ya que no son de notorio significado para los profanos de la ciencia médica. Además, la existencia del fragmento del trocánter menor está ya reflejada en el hecho probado séptimo de la sentencia.

La última, porque lo que sería de utilidad para la solución del litigio (la descripción de las secuelas que se propone), no puede acogerse, dado que no es contrario a un criterio de sana crítica que el Juzgado haya formado convicción en los términos reflejados en el ordinal decimosexto, cuando además la explica de manera minuciosa y ejemplar, sin que pueda considerarse objetivamente como temerario que se haya atenido a las fuentes que la han conformado, en lugar de asumir el criterio de la prueba pericial médica practicada a petición del demandante, efectuada para la ocasión y sin que conste que el facultativo que la emite haya tenido una especial actividad en el tratamiento de sus lesiones en la cadera afectada. Cierto es que se invoca también el informe de valoración médica, de 9 de julio de 2013, pero no está de más resaltar que el propio EVI varió su parecer, a la vista de dos pruebas que presentó Mutualia con su reclamación previa y que son las que, reproducidas en el Juzgado, han sustentado la convicción de éste.

En ese contexto probatorio, la opción del Juzgado al formar convicción en los términos en que lo hizo, se ofrece como razonable y, por ello, debemos confirmarla.

CUARTO.-A) Se denuncia en el motivo segundo que la sentencia, al no reconocer ninguno de los grados pretendidos, ha infringido el art. 136 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

La Sala va a proceder a su examen superando el defecto de formulación que contiene, ya que ese precepto no describe ninguno de los tipos legales de incapacidad permanente pretendidos, los cuales se contienen en el art. 137.4 y 3 LGSS , en su redacción inicial.

B) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

C) En el caso de autos, los hechos probados nos informan de que el demandante sufrió un accidente de trabajo el 13 de septiembre de 2011, cuando con 55 años, desempeñaba la profesión de dependiente. Accidente ocurrido al sufrir una caída por patinar en un suelo mojado, fracturándose el fémur izquierdo, siendo intervenido días después para reducir la fractura, surgiendo en el curso del tratamiento, procesos intercurrentes de neumonía y dolor precordial con ingresos hospitalarios. El 30-Nv-12, tras haber apreciado una fractura arrancamiento en el trocánter menor, se le implanta una prótesis de cadera y tras finalizar el tratamiento rehabilitador, ha quedado con una cicatriz quirúrgica, un acortamiento de un centímetro en esa extremidad, una cojera leve, pudiendo caminar con normalidad y sin ayuda de soporte alguno, portar objetos y desplazarse en bicicleta, quedando únicamente con limitación para altos requerimientos de la cadera.

Cuadro que la secuela considera compatible con el desempeño de las tareas esenciales de su profesión de dependiente, cuyo conocimiento es notorio, ya que consiste en atender al público que acude a los establecimientos comerciales, ofrecerle los productos en venta, atender sus peticiones en tal sentido, empaquetándolos y cobrando su precio. Se desarrolla normalmente en posición de pie, con movilidad frecuente, aunque de muy breve recorrido, debiendo realizar labores de carga de objetos y movilizaciones de columna, cuya entidad depende de la naturaleza y ubicación de éstos. No hay, por tanto, una especial sobrecarga de pesos notables ni movilizaciones extremas y frecuentes de la cadera, con independencia de que pueda darse esta circunstancia en algún puesto muy determinado

En consecuencia, la desestimación de la pretensión principal de la demanda se ajustó a derecho.

QUINTO.- A) La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio ¿concretamente, en el apartado 3 del artículo 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido del art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, no le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual pero le producen una disminución que alcanza, cuando menos, el 33% en su rendimiento normal para la misma.

Situación indemnizada en cuantía que normalmente es sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de la que proviene y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Repárese en que, según esa normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida personal o, incluso, en su capacidad laboral para otras profesiones; b) que el módulo de referencia es la profesión habitual y no el concreto puesto en aquélla que se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste y ni tan siquiera del modo en que la profesión se lleva a cabo en la concreta empresa en que se está trabajando, sino desde una vertiente más general de la misma, ya que no se trata de compensarle por el perjuicio que pueda suponerle en ese empleo sino por los que ¿con visión a más largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión; c) que para la valoración de la pérdida de rendimiento no señala más elemento de identificación que el porcentaje del 33%, lo cual puede darse por circunstancias diversas, tales como ralentización del ritmo de trabajo, mayor penosidad en el desempeño del trabajo, imposibilidad de desempeñar determinados puestos de la profesión, exposición a frecuentes episodios de incapacidad temporal por recaídas, etc.

Fácilmente se aprecia que, con esa tipificación, una misma secuela puede ser constitutiva de este grado de incapacidad permanente en un trabajador y no en otro, pues dependerá de las características de la profesión.

Por último, ha de tenerse en cuenta que el sistema actualmente en vigor dispone que las secuelas con que el trabajador quede, si ni siquiera tienen entidad para constituir ese grado de incapacidad permanente y provienen de causa vinculada al trabajo (enfermedad profesional o accidente laboral) ¿no, por tanto, si su origen es la enfermedad común o el accidente no laboral- generan derecho a una indemnización conforme a una lista o baremo, en el que se asignan determinadas cantidades según el tipo de secuela y desligado ya de su incidencia en la capacidad laboral del trabajador, de cuantías muy inferiores a las que normalmente suelen resultar como indemnización propia de la incapacidad permanente parcial ( art. 150 LGSS ).

Criterio legal en la materia que da lugar, con frecuencia, a que en estos casos de secuelas de origen laboral, pequeñas diferencias en las mismas entre dos trabajadores, aún de la misma profesión, lleven consigo sustanciales variaciones en las indemnizaciones a que tienen derecho; y si vienen de causa no laboral, que uno tenga derecho a la indemnización y otro no. Tal es la opción de nuestro legislador, a la que debemos estar para dar solución al caso de autos.

B) Tipo legal en el que, a juicio de esta Sala, tampoco se inserta la situación del demandante, ya que las cargas o movilizaciones de cadera extremas y frecuentes no pasan de ser algo residual en el oficio y, por ello, no cabe sostener fundadamente que su capacidad de rendir en éste ha disminuido de forma tan sensible como la que exige la norma citada, cuyo mejor exponente puede verse en un ejemplo: equivale a tardar más de cuatro horas lo que normalmente se hace en tres.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

SEXTO.-El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga como beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Nicolas contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz, de 19 de diciembre de 2014 , dictada en sus autos nº 999/2013, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Dergio 04 SL, Mutualia, el INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0793-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0793-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.