Sentencia Social Nº 954/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2579/2005 de 22 de Marzo de 2006

Encabezamiento

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SECCIÓN 2ª J.S.

SENTENCIA NÚM. 954/06.

Autos 353/04.

Social uno de Jaén.

ILTMO. SR. D. EMILIO LEON SOLA.

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ.

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintidós de Marzo de dos mil seis.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2579/05, interpuesto por SISTEMAS DE RIEGOS Y MANTENIMIENTOS S.L., contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de Jaén, en fecha quince de Marzo de dos mil cinco, ha sido ponente el Iltmo. Sr. DON DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por SISTEMAS DE RIEGOS Y MANTENIMIENTOS S.L. y DON Santiago (Herederos de D. Pedro Francisco ) en reclamación sobre prestaciones, contra el INSS, la TGSS, la empresa COMUNIDAD DE REGANTES POZOBLANCO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha quince de Marzo de dos mil cinco , por la que se desestima las excepciones de falta de reclamación previa, caducidad de la instancia y defecto legal en el modo de proponer la demanda planteada por los demandados.

Que desestimando las demandas interpuestas por la empresa Sistemas de Riegos y Mantenimientos S.L. y por D. Santiago contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y Comunidad de Regantes "Pozoblanco", debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra en ambas demandas acumuladas confirmando en todos sus extremos la resolución administrativa que se impugna.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El trabajador D. Pedro Francisco , nacido el 25.2.73 con D.N.I. nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el día 4.2.2000 por el cual falleció ese mismo día, mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa "Sistemas de Riegos y Mantenimientos S.L", con la categoría profesional de Montador desde el 4.3.98,la cual fue contratada por la Comunidad de Regantes de Pozoblanco de Mancha Real para la instalación de tuberías para la canalización del riego del olivar de la misma.

El padre del trabajador fallecido es D. Santiago , la madre Dña. Inés , el difunto vivía en el mismo domicilio con sus padres y dos hermanos.

El objeto de la constitución de la Comunidad de Regantes "Pozoblanco" según la Ordenanza que lo regula es para el aprovechamiento de las aguas del Guadalquivir para el riego de 1.900 hectáreas de olivar aproximadamente en los parajes "Pozoblanco", "Arroyovil", "Cueta del Gao", "Cerrajones" y "Campiñuela".

2.- En fecha 20.1.2004 el INSS dictó resolución, tras expediente iniciado por la Inspección de Trabajo, en la que se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Pedro Francisco , declarando la procedencia de que las prestaciones derivadas del accidente sean incrementadas en el 50% con cargo a la empresa responsable "Sistema de Riegos y Mantenimiento S.L".

Con fecha 24.3.04 se dicta resolución por la Dirección Provincial del INSS estimando en parte la reclamación previa interpuesta por la empresa actora con fecha 11.3.04 en el cual se alegaba que no se le dio trámite de audiencia previamente a dictarse la resolución, se anula en consecuencia la resolución de 20.1.2004 procediendo nuevamente a dar trámite de audiencia a la misma. Con fecha 24.3.2004 se comunica a la empresa actora con acuse de recibo la propuesta del recargo y antes de dictar resolución se da trámite de audiencia por plazo de quince días publicándose en el BOP de Córdoba de fecha 14 de mayo del 2004 .

Con fecha 16.6.04 se dicta resolución por la Dirección Provincial del INSS en el mismo sentido notificada el 21.6.04 tanto a la empresa como a los herederos del trabajador fallecido.

3.- El accidente se produjo de la siguiente forma: Sobre las 12 horas del d[a 4.2.2000 en el paraje denominado "Arroyo Prieta" en el término municipal de Jimena, el lugar donde ocurrieron los hechos se encuentra ubicado hacia el interior de un camino rural a unos cuatro km. En el margen izdo. De la carretera A-320 a la altura del km. 5,300 (Mancha Real-Jodar).Dicho lugar se encuentra en una vaguada situado en un olivar .La zanja que ven1an realizando el trabajador accidentado y otro compañero era de 2 metros de anchura por tres metros de profundidad, en el borde anterior de dicha zanja hay una maquina retroexcavadora marca Komat'ju PC 210 la cual tiene enganchado un tubo instalado ene 1 interior de la zanja. En el interior de la misma hay una desviación de una tubería de unos 130 grados, donde existe en la junta de la desviación un codo de hierro donde se observa la existencia de varios tornillos para la unión del codo y el tubo. Asimismo observa (La Guardia Civil en el día de los hechos) al lado del codo unos 30 cm de agua procedente de la emanación del terreno así como en la pared en que se derrumbo la existencia de humedad.

El día 4 de febrero del 2000 se produce el accidente laboral en el paraje anteriormente descrito consistente en el derrumbamiento de uno de los taludes de una zanja abierta en el terreno, en donde se pretendía poner en servicio una tubería de hierro fundido de 600 milímetros de diámetro para abastecimiento de agua de riego, provocando tal derrumbamiento el enterramiento de cuatro personas que estaban trabajando en dicha zanja de las cuales falleció una (D. Pedro Francisco ), quedando heridas las otras tres. En el tramo de zanja donde se produjo el suceso, se estaba montando una pieza especial (codo 90 grados) para cambiar la dirección de la tubería de riego. La zanja abierta para la instalación de dicha tubería tenia 2 metros de anchura y tres metros de profundidad. El terreno es de tipo arcilloso y con grado de compactación poco elevado lo que supone riesgo de derrumbe. El corte del terreno se hace de forma vertical. Para cortar el terreno verticalmente se hace necesaria la adiopcion de medidas de seguridad que tengan por objeto estabilizar ambos faldones de la zanja. Cuanto más profunda sea la zanja, más inestables son los faldones cortados verticalmente. Si el terreno es arcilloso dichos empujes serán mayores cuanto más elevado sea el grado de absorción de dicho terreno, pudiendo la humedad además disminuir la cohesión del mismo. Al existir maquinaria pesada en el borde del talud esta trasmite su vibración y peso al terreno provocando derrumbe del talud donde ejerza su influencia. No existe en dicha zanja entibaciones que contrarrestara los empujes de los dos faldones.

La instalación de las tuberías para las cuales se contrató a la empresa Sistema de riesgos y Mantenimientos, discurrían por espacios abiertos, dicha empresa tenía a disposición tal obra dos máquinas excavadoras, a los trabajadores se les ponía disposición los planos con instrucciones por donde tenía que discurrir las tuberías.

4.- Por la empresa Sistema de Riegos y Mantenimiento S.L se interpuso reclamación previa el 4.3.2004. Por D. Santiago se interpone reclamación previa el 27.7.04 la cual fue desestimada 6.8.04. Se interpone demanda judicial por la empresa Sistema de Riegos y Mantenimiento S.L el día de junio del 2004 y por D. Santiago el 22 de septiembre del 2004.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SISTEMAS DE RIESGOS Y MANTENIMIENTOS S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social sobre recargo de prestaciones se alzan tanto la empresa actora Sistemas de Riesgos y Mantenimientos SL. como los beneficiarios por aquél, perjudicados por el fallecimiento del trabajador; pretenden éstos la condena solidaria de la Comunidad de Regantes demandada y aquélla que se declare la inexistencia de su responsabilidad y, en su defecto, el 50% se reduzca al 30%, se amparan ambos en los motivos B y C del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En cuanto a los primeros, revisión de hechos probados, en varias sentencias hemos dicho que es doctrina de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

Cumplen las peticiones respectivamente realizados los requisitos formales exigidos de formulación de texto alternativo y designación de medios de prueba autorizado para realizar el contraste, en su caso, y sin perjuicio de lo que se dirá, por lo que habremos de continuar con los restantes para la admisión de la corrección o su denegación, comenzando por la actora Sistemas de Riesgos y Mantenimientos S.L.

Con respecto a la modificación pretendida del hecho primero por adición del párrafo que en negrita resalta, más la frase de Oficial 1ª montador; en cuanto a la primera cita como documento de contraste que demuestra el error del Juzgador de Instancia en su opinión, el Folio 411 y siguientes donde consta el contrato suscrito por dicha recurrente y la Comunidad de Regantes; pues bien no dice extremo sobre el que se basa y localiza la contradicción, pero examinando dicho documento en sus distintos folios vemos que en la cláusula Sexta , f) dice que será de cargo de la Comunidad de Regantes de autos la "contratación de personal auxiliar, si bien el coste sería bonificado por la empresa Adjudicataria, e incluso en el precio pactado"; de ello fácilmente se infiere que no va incluido el personal de dirección técnica de la obra; es cierto que en la 11ª dice que no serán de cuenta de la Adjudicataria "los horarios facultativos Director de obras, que serán de cargo de la Comunidad", pero en la 16ª se dice que "la empresa Adjudicataria deberá mantener en las obras personal con calificación técnica suficiente para asumir la responsabilidad de la misma y las órdenes de la Dirección facultativa.

De todo ello se infiere que no es procedente ni necesario ni trascendente la adición pretendida ni en cuanto al primer extremo ni en lo referente a la cualificación del trabajador fallecido.

SEGUNDO.- Con respecto al hecho tercero, en cuanto a la eliminación del párrafo que al comienzo se transcribe, no se cita documento o pericia como exige la letra c) del 191 para que pueda prosperar, solo se citan folios con contenido de prueba testifical y ante la policía Judicial, inhábiles, por tanto, para el fin que se cita; la misma censura cabe realizar con respecto a la pretendida adición señalada con la letra A) del apartado que se decide, se basa en el doc. 9 por ella aportado, simple diligencia de citación de personas relacionadas o conocedora en un sentido o en otro del lugar o hechos y declaraciones personales, inhábiles para estos fines. La mismas razones nos llevan al rechazo de lo prendido en el apartado B, no procediendo su añadido.

Igual resultado negativo conlleva las peticiones de añadido de los párrafos C y D, pues que no previera el proyecto la entibación o se les facilitara medidas protectoras lo cierto es que el desplome de la pared de la zanja abierta se produjo y las facilitadas fueron insuficientes para evitar el fatal fallecimiento, por lo que la intrascendencia se impone y con ella la denegación.

TERCERO.- En cuanto a la modificación pretendida por la también actora, perjudicados por el fallecimiento, interesa la adición del párrafo que transcribe; como documentos que demuestra la equivocación del Juzgador cita el contrato de obra ya reseñado y en su estipulación sexta, es cierto que en ella se acuerdan unos cometidos a la Comunidad de Regantes propietaria de las obras y su resultado una vez terminadas, pero no está probado que la zanja desplomada estuviera a cargo de la Comunidad expresada; aunque estuvieran en el lugar peones de la misma, pues ya hemos dicho que aportaba personal auxiliar; ni la condena realizada en juicio de faltas, de conformidad a lo dispuesto en el art. 3 LECr y concordantes; tampoco, por lo genérico, el informe pericial que se cita.

CUARTO.- Pasando el motivo segundo, aplicación del derecho de los hechos, se citan como infringido el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social así como Jurisprudencia del TS y TSJ, precisamente este mismo Tribunal ha conocido de recurso de la propia censurante del mismo suceso respecto a otro trabajador accidentado y que, afortunadamente, conserva la vida, nos referimos a la S. de 22-2-2006 (R. 2502/05 ) en ella se decía al contestar al mismo motivo: "En cuanto al Derecho aplicado denuncia, por la adecuada vía del Art. 191.c) de la L.P.L ., la aplicación indebida del Art. 123 de la LGSS y de la Jurisprudencia del TS y de los TSJ que la interpretan. Pues bien, ésta Sala no ignora el contenido de las resoluciones que cita y que explicita, resumiéndose en la STSJ de Navarra al especificar los requisitos exigidos para que sea de aplicación el recargo de las prestaciones pero tampoco desconoce, lo que ha reiterado en numerosas resoluciones, la obligación del empresario de adoptar las correspondientes medidas de seguridad e higiene en el trabajo, el artículo 4c.2,d) y 19 del E.T. que establece el derecho del trabajador a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, el Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales asumidos por el Estado español, la Directiva CEE artículo 118,A , añadido al Tratado constitutivo de la Comunidad por el Acta Única de 17 de Febrero de 1.986 en desarrollo del cual se aprobó la Directiva Marco 1989/391 que versa sobre la obligación empresarial básica de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos laborales y la adopción de medidas preventivas necesarias para evitar o reducir los posibles riesgos de accidentes laborales, el artículo 7 de la Ordenanza General de la Seguridad Social e Higiene en el trabajo; ni, evidentemente, el contenido del Art. 123 de TRLGSS . En lo que concierne al mismo esta Sala , en sus Sentencias de 26.2.2001, 24.4.2001 y 30.10.2001 , ha establecido las siguientes consideraciones respecto al precepto trascrito -123 LGSS-:

"A) Dado su carácter punitivo debe interpretarse restrictivamente, lo que no ha de impedir la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de la conducta negligente de la empresa.

B) Para que opere dicha norma, se requiere que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la condena del empleador.

C) Que tal condena consiste en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a maquinas, artefactos o instalaciones, centro o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a las medidas generales como las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características especificas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, aun cuando aquellas medidas de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características especificas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, aun cuando aquellas medidas de seguridad e higiene no consten detalladas en las normas de policía administrativa.

D) Para determinar la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia, responsabilidad que recae directamente sobre el empresario infractor, como advierte el núm. 2 del art. 123 , alcanzando a la empresa como responsable en esta materia por los hechos cometidos por sus empleados en su actividad laboral".

Dichas circunstancias se dan en el presente caso donde, a tenor de los hechos probados de la resolución judicial, la obra en la que trabajaban los dos operarios (uno de ellos falleció sepultado) consistía en abrir zanjas para la colocación de tuberías de canalización de riego utilizando ,para ello, dos maquinas excavadoras y el trabajo de los operarios era ir colocando las tubos que discurrían por zanjas cuya profundidad, según terreno y accidentes del mismo, podían exceder de los 90 cms y, en concreto, donde se produjo el siniestro tenia tres metros de profundidad por dos metros de anchura estando abierta, hecho probado cuarto, en terreno arcilloso. Pues bien, la empresa no disponía de plan de seguridad que implicase un estudio profundo de los lugares por donde debía discurrir la canalización y los medios proporcionados a los trabajadores eran totalmente ineficaces cuando, como es el caso, trabajan en zanjas que discurren por terrenos arcillosos poco compactados, con bastante profundidad y junto a los que se colocan maquinas pesadas que, como no puede ser de otra forma, inciden sobre el suelo y pueden desplomarlo máxime si el corte que realizan dichas escavadoras, como ocurrió el día del trágico accidente, fue de forma vertical de forma tal que, al no disponer de blindaje o taluzamientos o cualquier otros medos de contención y cimentación de las paredes horadadas en el suelo, el corrimiento de tierras podía haber sido apreciado y ello hubiese evitado, con una diligencia normal, el trágico aplastamiento de los dos obreros que trabajaban en la referida zanja, se insiste que de dos metros de anchura por tres de profundidad, atornillando un codo de las tuberías. Los requisitos antes expuestos, base del recargo que se cuestiona, se dan en el presente caso en el que ha de partirse de una negligencia en el planteamiento de la obra, en el seguimiento de la misma por los terrenos que atravesaba, en la adopción de las medidas precisas en cada caso y en cada uno de los tramos y, en resumidas cuentas, en la ejecución de unos trabajos dentro de parámetros de seguridad que eviten, lo que no ha sido el caso, sucesos luctuosos como el que se analiza desde la óptica de recargo de prestaciones."

QUINTO.- A su vez en S. de 18-1-2006 (R. 2052/05 ) de los mismos componentes del Tribunal se decía: "Por ello, en torno a la aplicación que realiza la sentencia recurrida del 123 de la L.G.S.S., manteniendo el recargo acordado ya administrativamente, no comporta infracción del mismo por ser clara la omisión por parte de la empresa empleadora de las medidas de precaución y seguridad para evitar los daños personales que, en definitiva se produjeran y que fácilmente se hubieran evitado con la utilización del medio reprochada su omisión este Tribunal con el recargo previsto en el en la sentencia de instancia y ahora por efecto de aplicación y condena con el artículo citado; nos remitimos al deber del empresario como garante de la seguridad de los trabajadores del que habla también la sentencia recurrida prevista en la Ley de Prevención de riesgos Laborales, debiendo velar por la adopción y empleo de medios de seguridad oportunos y eficientes, pues, como dicen las sentencias de 13-3-2000 y 21-2-2002 , en nuestro ordenamiento de la Seguridad Social ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idénticos daños y perjuicios para los trabajadores afectados, uno ocasionado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de efectiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que deberán ser inferiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones concurrentes trascendentes en materia de seguridad e higiene en el trabajo o de riesgos laborales.

En este caso y en concreto no puede hablarse de caso fortuito pues las indicadas infracciones culpables no solo existen en las acciones humanas de los responsables de la empresa, por su actuar activo, sino por sus omisiones, no actuar, debiéndolo haberlo hecho, como ocurrió en el caso de autos por lo que el recargo está bien aplicado debiéndose desestimar el recurso."

En plan normativo preventivo, como medidas de prevención en evitación del riesgo que fatalmente se produjo, privando de la vida a una persona, está el Anexo IV, C, 9 de las Disposiciones mínimas de Seguridad aprobadas por RD. 1627/97 en movimientos de tierras, excavaciones, pozos y túneles que establece las medidas precautorias para prevenir los riesgos de sepultamiento de tierras... mediante sistemas de entibación, taludes u otras medidas adecuadas, ninguna de las cuales adoptó la recurrente, en zanja con evidentes cualidades para el efecto que produjo tanto por las dimensiones como por la calidad y composición del terreno en que se abría, húmedo, además, que facilita el desmoronamiento. Por ello entendemos que su responsabilidad es clara, sin que proceda, incluso, ni la aminoración, teniendo en cuenta las referidas circunstancias positivas y negativas como el resultado producido.

Tampoco su parcial exoneración al compartir su responsabilidad con la promotora de las obras, era ella la constructora la que debía llevarlas a efecto de manera adecuada y con las medidas de garantías expresadas tanto genéricas como específicas.

El recurso, por todo debe ser desestimado con abono a la Letrada impugnante por parte de la recurrente de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SISTEMAS DE RIEGOS Y MANTENIMIENTOS S.L., contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de Jaén, en fecha quince de Marzo de dos mil cinco , en Autos seguidos a instancia de SISTEMAS DE RIEGOS Y MANTENIMIENTOS S.L. y DON Santiago , en reclamación sobre PRESTACIONES, contra el INSS, la TGSS, la empresa COMUNIDAD DE REGANTES POZOBLANCO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la perdida de los depósitos y consignaciones efectuados por el recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el oportuno destino legal, debiendo asimismo abonar los honorarios de letrado de la parte recurrida impugnante en cuantía de 300 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.