Sentencia Social Nº 954/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 471/2014 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20100017531

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 471/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1182/2010

Recurrente: MUTUA ASEPEYO

Representante: OTTO MORENO KUSTNER

Recurrido: SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARITAS DIOCESANA DE MALAGA y HEREDEROS DE D. Juan Carlos : ESPOSA Dª Lorenza Y SU HIJO D. Adriano

Representante:ELOISA URDIALES GARCIA, JUAN M. GARCIA BUENO, ARTURO BARRIOS ESPINOSA y JOSÉ PODADERA VALENZUELA

Sentencia Nº 954/14

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ CARRILLO,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a doce de junio de dos mil catorce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por HEREDEROS DE D. Juan Carlos : ESPOSA Dª Lorenza Y SU HIJO D. Adriano sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARITAS DIOCESANA DE MALAGA y MUTUA ASEPEYO habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de Enero de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- Don Juan Carlos , nacido el NUM000 de 1964 (DNI NUM001 y NASS NUM002 ), casado con doña Lorenza (DNI NUM003 ), y de cuyo matrimonio nació un hijo, don Adriano , el día NUM004 de 2001, prestó servicios tanto para Cáritas Diocesana de Málaga, desde el 4 de mayo de 2002, como auxiliar de cínica, en una casa de acogidas para enfermos aquejados del virus de inmunodeficiencia humana (VIH), denominado «Colichet»; como para el Servicio Andaluz de Salud, en el Hospital Regional Universitario Carlos Haya, de Málaga, desde 1 de febrero de 2007, como celador de urgencias.

II.- Cáritas Diocesana de Málaga tenía suscrito un documento un documento de asociación con Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151, para la cobertura de las contingencias profesionales de sus empleados. Y el Servicio Andaluz de Salud, con el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

III.- El 9 de septiembre de 2010, el señor Juan Carlos solicitó una pensión de incapacidad permanente, solicitud que dio lugar a la incoación del expediente número NUM005 .

IV.- El 24 de agosto de 2010 se emitió Informe médico de evaluación de la incapacidad laboral, en el que se hacían constar el diagnóstico siguiente:

VIH VHC.

V.- El 26 de agosto de 2010, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tomando como cuadro clínico residualen expresado en el hecho anterior, propuso a la Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en el grado de absoluta, propuesta que fue aceptada por resolución de 3 de septiembre siguiente, en la que se le concedió una pensión con arreglo a una base reguladora de 2.412,73 euros mensuales, un porcentaje de 100 por 100 y unos efectos económicos desde el 26 de agosto de 2010.

VI.- El 7 de diciembre de 2010 se desestimó la reclamación previa formulada en solicitud del grado de gran invalidez y de la contingencia de enfermedad profesional.

VII.- En fecha no determinada, la entidad gestora incoó un expediente de revisión de oficio del grado reconocido.

VIII.- El 20 de septiembre de 2011 se emitió Informe médico de síntesis, en el que se hacían constar el juicio diagnóstico siguiente:

Trasplante hepático (2010) por cirrosis hepática secundaria a coinfección VHC/VIH, recidiva de la cirrosis, ascitis refractaria, disfunción renal moderada. Episodio depresivo grave secundario a patología somática.

IX.- El 27 de septiembre de 2010, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tomando como cuadro clínico residual en expresado en el hecho anterior, propuso a la Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la no revisión del grado reconocido, propuesta aceptada por resolución de esa fecha.

X.- El 14 de mayo de 2012, el señor Juan Carlos legó a su esposa, a su libre elección, o el usufructo universal o vitalicio de toda su herencia, o la parte de libre disposición, en pleno dominico, además de la cuota legal usufructuaria: e instituyó heredero a su hijo.

XI.- El 4 de junio de 2012, falleció.

XII.- En agosto de 2010, don Juan Carlos padecía, como consecuencia de la cirrosis hepática secundaria a infección por virus de la hepatitis C (VHC) y virus de inmunodeficiencia humana (VIH), y tras haber sido objeto de un trasplante de hígado el 18 de mayo de ese año, ascitis refractaria con necesidad de parecentesis cada dos semanas, por recidiva de aquella primero infección, y disfunción renal.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte codemandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

CUARTO . Mediante providencia de esta Sala de fecha 12.6.14 se convocó por su Presidencia a Sala General y, como quiera que el Magistrado-Ponente mostró su discrepancia con el parecer mayoritario, se designó nuevo Magistrado-Ponente conforme al turno reglamentario, correspondiendo a D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ CARRILLO, quien expresa la decisión mayoritaria de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró a D. Juan Carlos afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta, mediante resolución de la Entidad Gestora de fecha 3.9.10, en la que se resuelve que dicha invalidez deriva de enfermedad profesional.

El Sr. Juan Carlos interpuso demanda solicitando que se declarase que la invalidez permanente en la que fue declarado traía su causa de enfermedad profesional, la cual es estimada por la sentencia de instancia por considerar el Magistrado a quo, en esencia, que la infección por el virus VIH y VHC (hepatitis C) que sufría el Sr. Juan Carlos se contrajo cuando prestó sus servicios de auxiliar de clínica para Cáritas Diocesana de Málaga en la casa de acogida para enfermos aquejados del virus de inmunodeficiencia humana (VIH), denominado Colichet, entre los años 2.002 y 2.007.

Frente a la misma se alza Asepeyo mediante el presente recurso de suplicación, articulado, sin combatir el relato de hechos probados, a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda.

SEGUNDO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 116 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el Anexo I, Grupo 3 del Real Decreto 1299/2006 , por considerar, en síntesis que la enfermedad del causante no se encuentra dentro del listado de enfermedades recogidas en el citado Real decreto, por lo que no puede aplicarse la presunción que se refiere el Juzgador en la sentencia combatida.

Son hechos indiscutidos: a) que el causante, Sr. Juan Carlos , prestó para servicios de auxiliar de clínica para Cáritas Diocesana de Málaga en la casa de acogida para enfermos aquejados del virus de inmunodeficiencia humana (VIH), denominado Colichet, entre los años 2.002 y 2.007; b) desde febrero de 2.007 trabajó para el Servicio Andaluz de Salud en el Hospital Carlos Haya de Málaga como celador de urgencias; c) en el año 2.009 se manifiestan los primeros síntomas de la enfermedad de inmunodeficiencia humana (VIH) y VHC, por la cual sufrió diversas intervenciones quirúrgicas y por la que, a la postre, resultó declarado por la Entidad Gestora en el año 2.010 afecto del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio; d) en junio de 2.012 falleció.

El Magistrado de instancia ha razonado que la actividad profesional que prestaba el causante, a saber, personal sanitario y la patología detectada de infección por virus VIH y HHC se encuentran debidamente contenidas dentro de las citadas en el Grupo 3 del Anexo I del RD 1299/2006, por lo que entendiendo que la doctrina judicial exime por completo de prueba al trabajador de la conexión entre el trabajo y la enfermedad, concluye sosteniendo que la contingencia de la incapacidad permanente reconocida es la de enfermedad profesional.

TERCERO . La Declaración para el Diálogo Social, suscrita en julio de 2004 por el Gobierno, las organizaciones sindicales y las organizaciones empresariales, estableció el marco general de prioridades en el ámbito sociolaboral, dentro de las cuales se presta especial atención al sistema de Seguridad Social. Tras un amplio proceso de diálogo, las partes firmantes de la declaración indicada suscribieron el día 13 de julio de 2006 un Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social, entre las cuales se incluye la aprobación de una nueva lista de enfermedades profesionales que, siguiendo la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003 (LCEur 20032993), relativa a la lista europea de enfermedades profesionales, adecue la lista vigente a la realidad productiva actual, así como a los nuevos procesos productivos y de organización. Asimismo, se acordó modificar el sistema de notificación y registro, con la finalidad de hacer aflorar enfermedades profesionales ocultas y evitar la infradeclaración de tales enfermedades.

Así se publicó el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, BOE de 19 de diciembre de 2006).

Como expresa su Exposición de Motivos, la información disponible indica que las deficiencias de protección a los trabajadores afectados por esta contingencia profesional se derivan, en gran medida, no sólo de la falta de actualización de la lista de enfermedades profesionales sino muy especialmente de las deficiencias de su notificación, producidas por un procedimiento que se ha demostrado ineficiente, sin una vinculación suficiente con el profesional médico que tiene la competencia para calificar la contingencia o con aquel otro que pueda emitir un diagnóstico de sospecha. En consecuencia, al tratarse de elementos que se consideran decisivos para la configuración de un sistema eficaz de notificación y registro, parece oportuno incluirlos en esta norma.

Por lo que se refiere a la actualización del cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, hay que tener en cuenta que el cuadro actualmente en vigor fue aprobado por el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, fecha desde la cual se han producido avances considerables en los procesos industriales, con la consiguiente introducción de nuevos elementos y sustancias y, al propio tiempo, las investigaciones y el progreso en el ámbito científico y en el de la medicina permiten un mejor conocimiento de los mecanismos de aparición de algunas enfermedades profesionales y de su vinculación con el trabajo.

Por otra parte, la citada recomendación europea sobre enfermedades profesionales, recomienda a los Estados miembros la introducción en sus disposiciones legislativas, reglamentarias o administrativas de la lista de enfermedades cuyo origen profesional se ha reconocido científicamente, que figura en su anexo I, y que, asimismo, procuren introducir en dichas disposiciones las enfermedades recogidas en el anexo II, que no figuran en la lista del anexo I pero cuyo origen y carácter profesional podrían establecerse en el futuro.

De igual modo, hay que tener en cuenta la existencia de normas de rango legal, como el artículo 116 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que encomienda a las disposiciones de aplicación y desarrollo la aprobación del cuadro de enfermedades profesionales en el ámbito del Régimen General de la Seguridad Social, extensivo a otros regímenes especiales cuya acción protectora comprenda la contingencia de enfermedad profesional. Junto a ella, el artículo 6.1.g) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , encomienda a las normas reglamentarias de desarrollo el procedimiento de calificación de las enfermedades profesionales, así como los requisitos y procedimientos para la comunicación e información a la autoridad competente de los daños derivados del trabajo, si bien la disposición adicional primera de la propia ley se remite a la normativa de Seguridad Social en cuanto al concepto y régimen jurídico establecido para la contingencia de enfermedad profesional.

Pues bien, respecto del personal sanitario (puesto de trabajo desempeñado por el causante de la prestación mientras ha prestado servicios de auxiliar para la entidad Cáritas Diocesana de Málaga en la casa de acogida para enfermos aquejados del virus de inmunodeficiencia humana [VIH], denominado Colichet, entre los años 2.002 y 2.007), el grupo 3 del citado Real Decreto 1299/2006 establece el catálogo de enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección. Ahora bien, excluye la norma aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo Regulador de la Protección de los Trabajadores contra los Riesgos Relacionados con la Exposición a Agentes Biológicos durante el Trabajo. Dicho Real Decreto, en su artículo 3 clasifica los agentes biológicos en cuatro grupos:

a) Agente biológico del grupo 1: aquel que resulta poco probable que cause una enfermedad en el hombre.

b) Agente biológico del grupo 2: aquel que puede causar una enfermedad en el hombre y puede suponer un peligro para los trabajadores, siendo poco probable que se propague a la colectividad y existiendo generalmente profilaxis o tratamiento eficaz.

c) Agente biológico del grupo 3: aquel que puede causar una enfermedad grave en el hombre y presenta un serio peligro para los trabajadores, con riesgo de que se propague a la colectividad y existiendo generalmente una profilaxis o tratamiento eficaz.

d) Agente biológico del grupo 4: aquel que causando una enfermedad grave en el hombre supone un serio peligro para los trabajadores, con muchas probabilidades de que se propague a la colectividad y sin que exista generalmente una profilaxis o un tratamiento eficaz.

Pues bien, el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) está expresamente incluido en el Anexo II del Real Decreto 664/1997 por lo que, al implicar el mismo un riesgo evidente de causar enfermedad en el hombre, aunque con pocas probabilidades de propagación colectiva y respecto del que existen mecanismos de profilaxis y tratamiento, dicho agente biológico debe incardinarse en el Grupo II del antes expuesto artículo 3, es decir, como agente causante de enfermedad profesional en centros de trabajo en los que se ha probado riesgo de infección, como es el caso del la casa de acogida para enfermos aquejados del virus de inmunodeficiencia humana [VIH] en donde trabajó el causante entre los años 2.002 y 2.007.

En resumen, no operando la inclusión del virus de inmunodeficiencia humana en el grupo 1 del Real Decreto 664/97, tampoco opera la exclusión del listado de enfermedades profesionales del personal sanitario a que se refiere el grupo 3 del Real Decreto 1299/2006 lo que conduce a que la presunción iure et de iure,que exime al trabajador de toda prueba para acreditar la conexión entre el trabajo y su enfermedad, despliegue plenamente sus efectos al quedar clara constancia de que el agente biológico se encuentra en el centro de trabajo (casa de acogida para enfermos aquejados del virus de inmunodeficiencia humana [VIH]).

No obsta a lo anterior el hecho de que la enfermedad del causante comenzara a manifestar los síntomas dos años después de cesar su trabajo en el centro de acogida pues, como explica la Nota Descriptiva n° 360 sobre VIH/SIDA (de Octubre de 2013) de la O.M.S., dicho virus, que se puede transmitir por el contacto con diversos líquidos corporales de personas infectadas, como la sangre, la leche materna, el semen o las secreciones vaginales, puede tardar entre 2 y 15 años en manifestarse, dependiendo del sujeto.

Por lo expuesto, al no apreciar la Sala las infracciones que se denuncian, el motivo debe fracasar y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Mutua Asepeyo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga con fecha 23 de enero de 2.013 en autos sobre invalidez permanente, determinación de la contingencia, seguidos a instancias de Dª Lorenza y D. Adriano , en su condición de herederos de D. Juan Carlos contra dicha mutua recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio Andaluz de Salud, Cáritas Diocesana de Málaga, confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 120 euros.

Se decreta la pérdida del depósito de efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la Empresa y a la Mutua demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-(0471/14)de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- Ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso, presentando ante esta Sala, sin o lo hubiese hecho con anterioridad, el oportuno resguardo. Haciéndole saber a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere efectuado anteriormente, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.