Sentencia SOCIAL Nº 954/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 330/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0033493

Recurso número: 330/19

Sentencia número: 954/19

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a ONCE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 330/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JAVIER MATEO CARDO, en nombre y representación de D. Marcelino, contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID, en sus autos número 716/2018, seguidos a instancia del recurrente, contra la empresa FERROVIAL AGROMÁN, S.A., sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Don Marcelino comenzó a prestar servicios para la empresa Ferrovial Agromán, S.A. el 2 de junio de 1986 como Jefe Administrativo de 2ª.

SEGUNDO.- Don Marcelino percibía la siguiente retribución a 1 de julio de 2014:

- Retribución fija 60.000 euros

- Retribución variable 3.000 por objetivos

TERCERO.- El 16 de junio de 2014 Don Marcelino y Ferrovial Agromán, S.A. suscribieron Pacto de Condiciones para Asignación Internacional que se incorpora en folios 45 a 51 del procedimiento para su incorporación al servicio en Qatar que tuvo lugar con efectos de 1 de julio de 2014.

CUARTO.- La retribución pactada para la prestación de servicios en Qatar comprendía:

- Retribución fija 58.000 euros

- Retribución variable Según Acuerdo expatriación

- Plus expatriación con abono en país de destino 14.500 euros

Además se estableció salario local anual (en QAR) con

- Vivienda 174.000 euros

- Manutención 29.400 se elimina desde 1 de enero de 2015.

- Consumibles 10.080

- Guardería 32.700

QUINTO.- El 25 de mayo de 2015 Don Marcelino solicitó a la empresa una excedencia voluntaria de tres años con efectividad desde 1 de julio de 2015.

SEXTO.- El 1 de junio de 2015 la empresa comunicó a Don Marcelino reconociéndole la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria, que debería pedir du reingreso con un mes de antelación al término de la excedencia y que conforme a lo previsto en el artículo 92.3 del Convenio Colectivo durante el periodo de excedencia no podría prestar servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad porque en caso de hacerlo perdería automáticamente su derecho a reingreso.

SÉPTIMO.- El 20 de junio de 2015 la Universidad Europea concedió a Don Marcelino el título de Licenciado en Administración de Empresas.

OCTAVO.- El 2 de julio de 2015 Don Marcelino causó alta en la empresa FCC Construcción, S.A. suscribiendo un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, para prestar servicios como Director de Departamento, el cual se incorpora n folios 65 a 69 del procedimiento; sometiéndose la relación laboral al Convenio Colectivo de construcción y obras públicas de la Comunidad de Madrid.

NOVENO.- El 1 de junio de 2018 Don Marcelino solicitó por escrito a Ferrovial Agromán, S.A. la extensión de la excedencia por un periodo de 2 años, hasta el 30 de junio de 2020; y para el caso de que no se aceptase la ampliación solicitada, solicitó la incorporación en la fecha prevista de 1 de julio de 2018.

DÉCIMO.- En fecha 13 de junio de 2018 la empresa comunicó al trabajador que acusaba recibo de su solicitud de reincorporación y que habiendo podido constatar que durante el disfrute del periodo de excedencia voluntaria había venido prestando servicios para otras empresas cuya actividad es coincidente con la de Ferrovial, esto es, cuya actividad es la de la construcción, ejecución y/o mantenimiento de obras de carácter público y/o privado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 92.3 del Convenio Colectivo, la empresa se veía obligada a desestimar sus solicitudes tanto de prórroga como, subsidiariamente, de reincorporación a Ferrovial al haber perdido su derecho de reingreso.

UNDÉCIMO.- El objeto social de la entidad FCC Construcción, S.A. es el que figura en folio 164 del procedimiento.

DUODÉCIMO.- Don Marcelino fue nombrado apoderado de FCC Construcción, S.A. el 13 de noviembre de 2015.

DÉCIMO TERCERO.- El objeto social de Ferrovial Agroman, S.A. consiste en el estudio, concesión, construcción y explotación de obras, adquisición y explotación y venta de terrenos, explotación de cualquier forma de solares, fabricación, adquisición y explotación de maquinaria, etc.

DÉCIMO CUARTO.- Convenio colectivo general del sector de la construcción (BOE número 232, de 26 de septiembre de 2017).

DÉCIMO QUINTO.- El 11 de julio de 2018 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose sin avenencia el preceptivo acto previo el 7 de agosto de 2018.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Marcelino contra Ferrovial Agromán, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos de aquella'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19 de marzo de 2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 25 de Septiembre de 2019, señalándose el día 9 de Octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó la demanda rectora, tendente a la declaración del despido como improcedente, con las consecuencias legales y económicas inherentes a ello, destinando el motivo inicial, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, a revisar el hecho probado octavo, que dice:

'El 2 de julio de 2015 Don Marcelino causó alta en la empresa FCC Construcción, S.A. suscribiendo un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, para prestar servicios como Director de Departamento, el cual se incorpora en folios 65 a 69 del procedimiento; sometiéndose la relación laboral al Convenio Colectivo de construcción y obras públicas de la Comunidad de Madrid'.

Propone mantener esa redacción, pero adicionándole un nuevo párrafo del tenor literal siguiente:

'La prestación de servicios del actor en la referida mercantil se realiza en Riad, en la obra destinada a la construcción del metro de esta ciudad'.

Trata así de diferenciar la que es localidad donde actualmente presta servicios para la empresa FCC Construcción S.A, en Riad, en la obra destinada a la construcción del metro de esta ciudad, de la localidad donde prestaba servicios para Ferrovial Agroman S.A, en Qatar.

Pero del folio 92 de autos, en que sustenta la modificación, no se deduce de modo indubitado, fehaciente y fidedigno, fuera de meras suposiciones o deducciones, el error in facto de la sentencia de instancia, dado que se trata de una única nómina del mes de febrero de 2018 emitida por FCC Construcción S.A que no referencia la prestación de servicios se lleve a cabo en Riad, sino más bien una obra, como es habitual en las empresas del sector de la Construcción, únicamente a efectos de imputación de costes internos, aparte de no ser relevante, por lo que luego se razonará, para la suerte de la litis.

SEGUNDO.- Se desestima en coherencia este motivo, ya que, como viene reiterando esta Sección de Sala, la revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo.

En suma, no se patentiza de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

TERCERO.- Ya en sede del Derecho aplicado, el segundo motivo, con adecuado amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del art. 46 apartados 2 y 5 del ET y 92.2 del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción (en idénticos términos art. 56 del Convenio Colectivo de la Construcción de Madrid) en relación con la STSJ de Canarias de 24 de marzo de 2915, rec. 62/2015, haciendo valer, en esencia, un Convenio Colectivo no puede normar la excedencia voluntaria de forma limitativa y restrictiva respecto al contenido de la Ley, por lo que la negativa de Ferrovial Agroman de atender su petición de reincorporación por prestar servicios a otra compañía que se dedica a la misma actividad ha de ser considerada como un despido improcedente.

CUARTO.- Recordemos los datos fácticos, firmes, del caso sometido a nuestra consideración con relevancia para dar respuesta a la cuestión controvertida.

El actor comenzó a prestar servicios para la empresa Ferrovial Agromán, S.A el 2 de junio de 1986 como Jefe Administrativo de 2ª.

El 25 de mayo de 2015 Don Marcelino solicitó a Ferrovial una excedencia voluntaria de tres años con efectividad desde 1 de julio de 2015. El 1 de junio de 2015 la empresa le reconoció su derecho a excedencia voluntaria debiendo pedir su reingreso con un mes de antelación al término de la excedencia y que conforme a lo previsto en el artículo 92.3 del Convenio Colectivo Estatal de Sector de la Construcción (en realidad 93.3, folio 128) durante el periodo de excedencia no podría prestar servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad porque, en caso de hacerlo, perdería automáticamente su derecho al reingreso.

El 2 de julio de 2015 Don Marcelino causó alta en la empresa FCC Construcción, S.A. suscribiendo un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, para prestar servicios como Director de Departamento, el cual se incorpora a los folios 65 a 69 del procedimiento; sometiéndose la relación laboral al Convenio Colectivo de construcción y obras públicas de la Comunidad de Madrid.

El 1 de junio de 2018 Don Marcelino solicitó por escrito a Ferrovial Agromán, S.A, la extensión de la excedencia por un periodo de 2 años, hasta el 30 de junio de 2020; y para el caso de que no se aceptase la ampliación solicitada, solicitó la incorporación en la fecha prevista de 1 de julio de 2018.

En fecha 13 de junio de 2018 la empresa comunicó al trabajador que acusaba recibo de su solicitud de reincorporación y que habiendo podido constatar que durante el disfrute del periodo de excedencia voluntaria había venido prestando servicios para otras empresas cuya actividad es coincidente con la de Ferrovial, esto es, cuya actividad es la de la construcción, ejecución y/o mantenimiento de obras de carácter público y/o privado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 92.3 del Convenio Colectivo, la empresa se veía obligada a desestimar sus solicitudes tanto de prórroga como, subsidiariamente, de reincorporación a Ferrovial al haber perdido su derecho de reingreso.

QUINTO.- El Juez de instancia explica de manera pormenorizada y motivada las razones por la que nos encontramos, no ante una extinción por voluntad y decisión de la empresa, sino por voluntad convencional y actos propios del trabajador, afirmando que:

'El derecho a la excedencia voluntaria se regula en el artículo 46 LET donde se establece previsión normativa para los siguientes elementos configuradores de la institución:

- Condiciones de acceso al derecho, apartado 2

- Extensión del derecho, apartado 2

- Derecho al reingreso, apartado 5.

En lo que al caso nos importa, el derecho a reincorporarse del trabajador excedente tiene sede normativa en la regulación del artículo 46.5 LET en el que se establece que la excedencia voluntaria, como es el caso, solamente confiere al trabajador excedente un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. Fuera de esto, no hay un régimen común y general establecido legalmente.

El artículo 92 del Convenio Colectivo General establece una regulación sobre condiciones de acceso y extensión del derecho, y añade en su apartado 3 que durante el período de excedencia, el trabajador no podrá prestar sus servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad; y si así lo hiciera, perderá automáticamente su derecho de reingreso. En el artículo 56 del Convenio Colectivo de la construcción de Madrid se repite esa misma regulación.

Fuera de lo anterior no hay otra regulación y por tanto el estatuto jurídico de la excedencia se completa con los mecanismos ordinarios de integración de las normas. En esa configuración se incluye la regla general que impide a una norma convencional establecer una regulación que empeore el estatus normativo legal y aquella que identifica el estatus del contrato de trabajo durante la situación de excedencia.

Con esta configuración jurídica como punto de partida debe valorarse la trascendencia de la previsión de los Convenios colectivos sobre la pérdida del derecho a la reincorporación del excedente cuando se prestan servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad. La cuestión se reduce a decidir si durante la situación de excedencia subsisten obligaciones derivadas del contrato de trabajo como la del artículo 5 LET de no concurrir con la actividad de la empresa y la contestación debe ser positiva porque con la excedencia el contrato de trabajo no se extingue sino que queda suspendido y con él subsisten las obligaciones pasivas que imponen la permanencia del vínculo contractual como el de la no concurrencia. Así se han expresado los tribunales de Justicia ( TSJ Castila La Mancha de 5 de febrero de 2009, recurso: 1298/2008 ; TSJ Madrid de 24 de marzo de 2011, recurso 4709/2010 ) con referencia a sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1990 , al señalar que 'la excedencia voluntaria debe ser calificada como derecho necesario tal y como el recurso propugna, pero no por ello es, como pretende el recurrente, un derecho absoluto, sino que ha de ser cohonestado con los otros derechos y deberes de carácter básico con los que pueda concurrir. El derecho pues a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el apartado d) del art. 5.º del Estatuto, ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral sino su suspensión, encuadrable en el apartado a) del art. 45 del Estatuto y por ello, las obligaciones de quedar exoneradas las partes por ministerio de la ley, son sólo las recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, art. 45.2, sin que la Ley ni la naturaleza de la excedencia voluntaria exonere por sí sola al trabajador del deber de no concurrir con la actividad de la empresa'.

De ello se ha concluido que las previsiones convencionales que impiden la concurrencia al excedente voluntario se ajustan a Derecho y son aplicables allí donde están establecidas siempre que se acomoden en su configuración a los supuestos de prohibición de concurrencia legalmente establecidos. En el presente caso la prueba practicada ha dejado claro que el demandante ha prestado servicios desde el mismo momento de la excedencia para otra empresa del mismo sector de actividad, ambas son entidades dedicadas a la construcción y a las obras civiles y públicas, es muy evidente e indiscutible, y ello supone que el trabajador incumple la prohibición de no concurrencia y al hacerlo da lugar, conforme a lo previsto convencionalmente, a que se haya perdido el derecho a la reincorporación tras la finalización de la excedencia'.

SEXTO.- Según dispone el art. 46 apartado 2 y 5 del ET:

'El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.

El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.'

Por su parte, el art. 93.3 del V Convenio Colectivo Estatal del Sector de la Construcción, BOE de 15-3-2012 (Resolución de 28 de febrero de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el V Convenio colectivo del sector de la construcción) dispone al regular la excedencia voluntaria que:

'Durante el período de excedencia, el trabajador no podrá prestar sus servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad. Si así lo hiciera, perderá automáticamente su derecho de reingreso'.

SEPTIMO.- La doctrina clásica del TS ha configurado a la excedencia voluntaria como un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, matizado con unos efectos específicos, 'por cuanto el vínculo contractual se mantiene, aunque debilitado' ( SSTS de 8 de octubre 1983, 20 septiembre 1984, 30 octubre 1985, 21 abril 1986, 23 julio 1987, 25 enero 1988 y 21 febrero 1992). Estamos ante una situación sui generis más próxima a la suspensiva que a la extintiva. La excedencia voluntaria no está incluida entre las causas de suspensión del contrato de trabajo del art. 45 del ET, a diferencia de lo que sucede con la excedencia forzosa, que sí que está mencionada expresamente en el art. 45.1.k) del ET. Y la excedencia voluntaria, que responde al interés del trabajador, no conlleva el mantenimiento del contrato de trabajo (aunque exonerando temporalmente de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo), sino que el trabajador excedente voluntario únicamente tiene una expectativa de reingreso a la empresa condicionado a la existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya.

En definitiva, la excedencia voluntaria se configura legalmente como un auténtico derecho subjetivo del trabajador, si bien condicionado por la exigencia de determinada antigüedad en la empresa y limitado en cuanto al período de tiempo mínimo y máximo que puede disfrutarse, configurándose, en cuanto a su naturaleza jurídica, a medio camino entre la suspensión y la extinción del vínculo laboral, por cuanto si bien provoca la cesación de las esenciales obligaciones de trabajar y remunerar, no otorga al trabajador reserva alguna de puesto de trabajo, sino una mera expectativa de reingreso en la empresa, con carácter preferente respecto de otros, pero cuya efectividad se condiciona a la existencia de una vacante apropiada en puesto de igual o similar categoría a la del excedente, ' incertus an, incertus quando'.

OCTAVO.- El trabajador en excedencia voluntaria puede, en principio, trabajar en empresas de similar actividad, salvo que se hubiera pactado expresamente la no concurrencia ( STS de 3 octubre 1990), aunque no faltan quienes matizan no se prohíbe la realización de cualquier actividad durante la excedencia voluntaria sino la realización de actividad que signifique concurrencia desleal.

El convenio colectivo puede establecer la prohibición de concurrencia o la pérdida de derechos si el excedente presta servicios en empresas del mismo sector. Esta última previsión no configura una causa de despido disciplinario, sino una condición resolutoria cuyo cumplimiento extingue la relación laboral, por lo que si el trabajador incurre en dicha conducta la empresa puede aducir la pérdida del derecho, por el incumplimiento de dicha condición en el momento en que el trabajador solicite el reingreso, pudiendo también anticipar su decisión, sin que en ninguno de tales supuestos deban cumplirse los requisitos formales exigidos para el despido disciplinario, ni opere la prescripción de las faltas.

En este sentido la STSJ de Madrid, Sección 1ª, de 16-03-2000, nº 107/2000, rec. 40/2000, sienta que si se trabaja en excedencia voluntaria para una empresa competidora se pierde el derecho al reingreso futuro en la de origen, no por razones punitivas, sino por causa válidamente estipulada al pactar la suspensión del contrato, todo ello al margen del 'tempus' en que la concurrencia con el empleador acontezca en el devenir temporal de la suspensión del contrato. Ello es congruente con el principio de que las obligaciones no solamente competen a lo estrictamente pactado sino también a lo acorde con la buena fe y naturalmente derivado de lo consensuado. Si no cabe concurrir con el empleador sin infringir la buena fe mientras dura el contrato laboral y en la excedencia el contrato persiste, aunque en suspenso, no cabe concluir que pueda hacerse durante la excedencia y si la misma se pacta que se extingue en el instante en que así suceda, debe cumplirse lo pactado.

NOVENO.- En sentido parejo la STSJ Andalucía (Sevilla), sec. 1ª, de 11-12-2014, nº 3316/2014, rec. 2793/2013, se expresa así:

'El derecho a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el apartado d) del art. 5. ET , ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral sino su suspensión, encuadrable en el apartado a) del art. 45 del Estatuto y por ello, las obligaciones de quedar exoneradas las partes por ministerio de Ley, son sólo las recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, art. 45.2 sin que la Ley ni la naturaleza de la excedencia voluntaria exoneren por sí solas al trabajador del deber de no concurrir con la actividad de la empresa.

El convenio colectivo puede establecer la prohibición de concurrencia o la pérdida de derechos si el excedente presta servicios en empresas del mismo sector. Esta última previsión no configura una causa de despido disciplinario, sino una condición resolutoria cuyo cumplimiento extingue la relación laboral, por lo que si el trabajador incurre en dicha conducta la empresa puede aducir la pérdida del derecho, por el cumplimiento de dicha condición en el momento en que el trabajador solicite el reingreso, pudiendo también anticipar su decisión, sin que en ninguno de tales supuestos deban cumplirse los requisitos formales exigidos para el despido disciplinario, ni opere la prescripción de las faltas ( SSTS 18-5-90 y 3-10-90 '.

DÉCIMO.- También, y en esta misma línea de interpretación, pueden citarse, entre otras muchas, las sentencias que siguen:

1.- STSJ de Galicia de 10-7-2009, nº 3366/2009, Recurso: 1888/2009 :

'(...) Admitida, pues, la capacidad de incidencia de la negociación colectiva en el terreno de los derechos individuales, debe atenderse, en segundo lugar, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo con relación al tema que aquí nos ocupa, esto es, el contenido y el alcance de la regulación por medio de convenio colectivo de trabajo del derecho a la excedencia voluntaria. Pues bien, según resolución del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2002 (rec. núm. 316/2002 ), en estas ocasiones debe partirse 'de los preceptos legales de carácter general que habilitan a los convenios colectivos para regular 'las condiciones de trabajo y productividad' ( art. 82.2 ET ) y 'las condiciones de empleo', 'dentro del respeto a las leyes' ( art. 85.1 ET ). Una de estas condiciones de empleo es sin duda la excedencia voluntaria por asuntos propios', considerando a continuación 'la habilitación específica para la negociación colectiva contenida en el art. 46.6 ET , que faculta a los representantes de trabajadores y empresarios para acordar colectivamente el 'régimen' y los 'efectos' de 'otros supuestos' de excedencia. Esta mención a 'otros supuestos' ha de entenderse referida a las modalidades de excedencia distintas de las contempladas y reguladas con detalle en dicho precepto legal y concordantes [ art. 45.1.k) ET y art. 9.1.b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , que son la derivada de la designación o elección para cargo público, la excedencia por cuidado de hijos, y la motivada por el ejercicio de determinadas funciones sindicales'. De este modo, el Tribunal Supremo constata la 'amplia habilitación legal para la regulación colectiva de la excedencia voluntaria por asuntos propios', pudiendo así las partes de la negociación colectiva establecer los requisitos que consideren oportunos, siempre dentro del respeto a las leyes a que están obligados los convenios colectivos, y siempre que no se trate de condiciones exorbitantes o desproporcionadas.

Y es justamente sobre esta base, atendido lo dispuesto en el art. 46.6 ET ('la situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean'), sobre la que debe dilucidarse el objeto del pleito, esto es, si la decisión de la empresa demandada de dar por extinguida la relación laboral que la unía con el actor con arreglo a lo dispuesto en el art. 22 de la norma convencional de aplicación ('el excedente voluntario, perderá su derecho preferente al reingreso si durante su excedencia, prestase servicios por cuenta ajena en cualquier puesto de trabajo, dentro del territorio nacional, en empresas encuadradas en el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería') resulta o no ajustada a Derecho, debiendo (en este último caso) inaplicarse el precepto convencional controvertido por tratarse de una previsión contraria a la Ley. Por lo tanto, lo que corresponde ahora a este Tribunal es determinar si la cláusula convencional, en cuanto condiciona la opción de reingreso del trabajador en excedencia voluntaria, puede o no ser aplicada, según desborde o no el ámbito reconocido a la negociación colectiva en la regulación de esta materia y si, en consecuencia, el cese definitivo del trabajador excedente derivada de su prestación de servicios para otra empresa dedicada al sector de hostelería, resulta o no desproporcionado.

Pues bien, atendiendo a la literalidad de la norma convencional cuestionada en el recurso, este Tribunal llega a la conclusión de que la misma se mantiene dentro del respeto a las leyes, sin que pueda considerarse exorbitante o desproporcionado el requisito que condiciona (extinguiendo el contrato) el reingreso del demandante, encontrando su razón de ser en el hecho de impedir que la experiencia o los conocimientos adquiridos por el trabajador excedente puedan aprovechar a la competencia durante dicha situación. Se trata, por lo demás, de un requisito que bebe precisamente de la fuente legal que habilita al convenio a regular las situaciones de excedencia no contempladas expresamente en el art. 46 ET , por cuanto que en realidad lo que se establece en él es un pacto de no competencia (ex art. 21.1 ET ) durante el tiempo de suspensión del contrato, al impedir al trabajador trabajar para otros empresarios del mismo ámbito comercial (es el interés industrial o comercial del que habla el art. 21.1 ET ), lo que se justifica por el hecho ('compensación ... adecuada') precisamente de permitir al trabajador acceder a la suspensión de su contrato de trabajo durante cierto tiempo.

Así, a la vista de todo lo anterior, hemos de llegar a la conclusión de que las partes de la negociación colectiva pueden establecer este requisito convencional de no prestar el trabajador durante la excedencia servicios por cuenta ajena en cualquier puesto de trabajo, dentro del territorio nacional, en empresas encuadradas en el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería, determinando además que su inobservancia lleva consigo la pérdida del derecho preferente al reingreso (que, según el art. 46 ET , es el único derecho que conserva el excedente voluntario, cuando afirma que el trabajador excedente 'conserva sólo un derecho preferente'), o lo que es igual, la extinción del contrato de trabajo, sin que (insistimos en ello) dicha regulación pueda estimarse que se presente ajena al respeto a las leyes que el art. 85.1 ET exige a los convenios colectivos. Ello significa, en suma, que esa regulación convencional que causaliza (condicionándola) la excedencia, estableciendo un requisito para el reingreso como el que aquí nos ocupa, centrado en el interés profesional de ambas partes (trabajador y empresario), construyendo así colectivamente un pacto de no competencia postcontractual, no supone una limitación estatutaria al derecho a la libre elección de profesión y oficio, sin que la misma se oponga a la normativa estatutaria'.

2.- STSJ de Galicia de 20 de mayo de 2014, rec. 1792/2012 :

'(...)Y por último y en cuanto al resto de las denuncias jurídicas tampoco son admisibles porque es evidente que el art 46.5 impone que el trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa; pero tal derecho lo ha perdido la demandante ya que el art. 89.3 del IV Convenio colectivo del Sector de la construcción (citado como infringido) establece que ...durante el período de excedencia, el trabajador no podrá prestar sus servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad. Si así lo hiciera, perderá automáticamente su derecho de reingreso; y la sentencia de instancia mantiene en los hechos probados y afirma en la fundamentación jurídica y con valor de hecho probado que la actora ha prestado servicios durante el periodo de excedencia para otra empresa con la misma actividad que la demandada, por eso no es admisible que la recurrente considere que no ha habido competencia entre las dos empresas por el hecho de que solo han concurrido en 20 licitaciones, ya que lo que el convenio colectivo impone para conservar el derecho al reingreso, es no prestar servicios en empresas que se dediquen a la misma actividad, por ello la demandante ha perdido este derecho y es indiferente el hecho de que hubiera o no vacantes de su categoría o que no se lo hubieran advertido ya que lo regula su convenio colectivo'.

3.- STSJ de Madrid de 24 de marzo de 2011, rec. 4709/2010 :

' (...) La Sentencia de instancia aplica la doctrina contenida en la STS nº 1288 de 3 de octubre de 1990 , según la cual se afirma que el derecho a la excedencia voluntaria es un derecho necesario, pero no absoluto, dado que tiene que armonizarse con el deber del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa, en la que se declara que '...el derecho a la excedencia voluntaria debe ser calificado como derecho necesario ...pero no por ello es, como pretende el recurrente, un derecho absoluto, sino que ha de ser cohonestado con los otros derechos y deberes de carácter básico con los que pueda concurrir. El derecho pues a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el apartado d) del art. 5.º del Estatuto, ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral sino su suspensión, encuadrable en el apartado a) del art. 45 del Estatuto y por ello, las obligaciones de quedar exoneradas las partes por ministerio de Ley, son sólo las recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, art. 45.2 sin que la Ley ni la naturaleza de la excedencia voluntaria exoneren por sí solas al trabajador del deber de no concurrir con la actividad de la empresa...' razonando después que el concreto precepto convencional que entonces amparó la denegación del derecho al reingreso '...trata de preservar el deber de no concurrir con la empresa respecto del trabajador que hace uso de su derecho a la excedencia voluntaria...', declarando finalmente la licitud del precepto convencional al amparo del cual procedió la empresa a negar al entonces demandante, su derecho a reingresar tras el disfrute del periodo de excedencia.

Esta doctrina, como acertadamente advierte el Magistrado de instancia, es enteramente aplicable al supuesto que nos ocupa, entre otras cosas, porque refleja el parecer de la Sala Cuarta sobre el particular, como evidencia el Auto del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2010, Recurso número 1324/2009 , que a pesar de apreciar falta de contraste entre las sentencias que se indicaron en el recurso para a unificación de doctrina, confirmaba la validez de la doctrina contenida en la Sentencia de 1990.

El artículo 48 in fine de la Convenio colectivo del Sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado (BOE 7 de marzo de 1996), dispone que '...Durante el período de excedencia el trabajador no podrá prestar sus servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad. Si así lo hiciera, perderá automáticamente su derecho de reingreso...', y resultando del firme por no combatido relato fáctico, que al actor le fueron concedidas dos excedencias voluntarias, la primera el 5 de julio de 2006 y para un periodo de dieciocho meses y la segunda por igual periodo, del 16 de enero de 2008 al 15 de enero de 2010, y que prestó servicios para la empresa TÉCNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED desde el 3 de junio de 2000 al 29 de febrero de 2008 en que fue subrogado por la entidad URBASER SA, empresa ésta de análogo objeto social al de la demandada, la denegación del derecho al reingreso por haber prestado el trabajador servicios en empresa del mismo sector durante el periodo de excedencia, es conforme a derecho al ampararse en una cláusula convencional válida (según el repetido Auto del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2010, Recurso número 1324/2009 ), lo cual conduce a la desestimación íntegra del recurso y a la confirmación del atinado fallo recurrido'.

4.- STSJ de Madrid de 3 de junio de 2008, rec. 1546/2008 :

' (...) Del inmodificado relato fáctico y de la lectura de la sentencia en su conjunto vemos que de ninguna forma ha quedado acreditado que a la actora le fuera reconocida la excedencia voluntaria sin condición alguna o que se le eximiera de la obligación de no prestar servicios para empresas dedicadas a la misma actividad y tampoco ha quedado acreditado que hubiera un cambio de criterio en la empresa, no pudiendo hablarse de condición más beneficiosa pues la empresa no pacto con la actora una excedencia con condiciones diferentes a las establecidas en la norma convencional.

La conclusión ha de ser, por lo expuesto, que se produjo la valida extinción del contrato de trabajo de la actora por la concurrencia de la condición resolutoria prevista en el art. 97.3 del Convenio Colectivo General de la Construcción para los años 2002-2006. No se despidió a la actora sino que en el momento de solicitar esta su reincorporación se le opuso por la empresa la perdida de su derecho, por el cumplimiento de la condición resolutoria, habiéndose producido la extinción de la relación laboral conforme a lo dispuesto en el art. 49.1 ET en relación con el art. 97.3 (hoy 89.3) del Convenio Colectivo de aplicación.

En este sentido la sentencia del TS 18 mayo 1990 entre otras recoge: 'Es, pues, evidente, que el art. 33.2 del Convenio Colectivo no configura un despido; lo único que hace es romper ese único vínculo que unía a las partes y que permitía conservar, aunque fuese en suspenso, la relación laboral; lo que se pierde, en todo caso, no es un derecho presente, como acontece en el despido, sino un derecho futuro, el derecho preferente al reingreso; y, por ello, sólo respecto de este derecho futuro cabe hablar de una extinción de la relación laboral. Ahora bien, esta extinción contractual no puede encontrar su encuadre legal en el núm. 11 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores , que es el que contempla el despido del trabajador, sino en el número 1 de dicho precepto, si se entiende que en el art. 33.2 del Convenio Colectivo se está acordando, por quienes pueden hacerlo con eficacia para las partes, una condición resolutoria consistente en solicitar la excedencia para prestar servicios a los Bancos, Instituciones de Crédito, Cajas de Ahorro, Cajas Rurales y demás entidades que allí se contemplan; o en el número 2, sobre la base de que las condiciones, derechos y obligaciones reguladas por los convenios colectivos se incorporan al contrato de trabajo y lo integran en todo lo no regulado por éste, incluso con preferencia jerárquica ( art. 3.1º.b) del Estatuto de los Trabajadores )...

Mas con independencia de los casos, en definitiva como el presente aunque aquí no fuese el cauce seguido por la empresa, que permitan la reconducción del asunto al ámbito del despido disciplinario, la validez del art. 33.2 del Convenio Colectivo de la Banca Privada , como plenamente ajustada a derecho, ha sido expresamente declarada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que en el momento presente ostenta la competencia exclusiva para el conocimiento de este tipo de asunto, en su reciente Sentencia de 14 de noviembre de 1989 .'

DÉCIMO.- En suma, que si el actor disfrutó de la excedencia voluntaria de acuerdo con lo previsto en el artículo 92.3 del Convenio Colectivo, el cual previene el trabajador no podrá prestar sus servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad, pues si así lo hiciera, perderá automáticamente su derecho de reingreso, resulta palmario que no se han respetado por el recurrente en el caso enjuiciado los términos acordados por el Convenio, que son proporcionados y ajustados al legítimo interés de Ferrovial de que no concurriera mientras el contrato estaba suspendido con el trabajo en otra empresa enmarcada en el mismo sector de la actividad y directa competidora, perdiendo el actor el derecho al reingreso futuro en la de origen, no por razones punitivas, sino por causa válidamente estipulada al pactar la suspensión del contrato, cumpliéndose la condición resolutoria. El convenio colectivo puede establecer la prohibición de concurrencia o la pérdida de derechos si el excedente presta servicios en empresas del mismo sector de la actividad, pues el derecho a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el apartado d) del art. 5º del Estatuto, ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral sino su suspensión.

Se desestima el segundo motivo del recurso.

UNDÉCIMO.- El tercer motivo, subsidiario del anterior, denuncia infracción del art. 5 apartado d) del ET y 21.1 del mismo texto legal, así como doctrina judicial asociada, dado, y a su juicio, lo que aquí resumimos, no basta con la mera coincidencia de objeto social entre Ferrovial y FCC Construcción para concurrir a la actividad sino que ha de ser desleal, con un efectivo interés industrial o comercial, prestando el actor servicios en una y otra con categorías diferentes, con mayor relevancia profesional en la segunda empresa de la que es apoderado, y en localidades diferentes.

Pero aparte de que su discurso argumentativo hace parcial supuesto de hecho de la cuestión, fundamentando una denuncia jurídica en unos hechos que no son exactamente los declarados probados, además de contradecir la doctrina judicial a que se ha hecho méritos en el fundamento décimo de esta sentencia de suplicación, lo determinante es que el trabajador ha prestado servicios en la segunda empresa, mientras estaba en excedencia en Ferrovial, en el mismo sector de la actividad, incumpliendo la condición en cuya virtud se le concedió dicha excedencia, y, por tanto, el mismo artículo 92.3 del Convenio Colectivo Estatal de Sector de la Construcción, puesto que Ferrovial y FCC se dedica a la construcción y obras civiles, y en definitiva el trabajador incumple la prohibición de no concurrencia trabajando para una mercantil que es directa competidora de Ferrovial, lo que ya conocía al momento de concedérsele la excedencia, y al hacerlo da lugar, conforme a lo previsto convencionalmente, a que se haya perdido el derecho a la reincorporación tras la finalización de la excedencia. Por último, no son conceptos exactamente coincidentes los del deber de no concurrir a la actividad de la empresa [ art. 5 d) del ET] y el pacto de no competencia para después de extinguirse el contrato [ art. 21.2 ET], entre otras razones porque en el caso enjuiciado la obligación de no concurrencia desleal pervive por estar el contrato suspendido y no extinguido.

En méritos de lo razonado se desestima el recurso confirmando la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcelino, contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID, en sus autos número 716/2018, seguidos a instancia del recurrente, contra la empresa FERROVIAL AGROMÁN, S.A., sobre DESPIDO y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000033019.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.