Sentencia SOCIAL Nº 954/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 777/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 777/2019
NIG PV 48.04.4-18/005855
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0005855
SENTENCIA N.º: 954/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de Mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. D JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Felipe contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº. 3
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de febrero de 2019 , dictada en proceso número 570/2018, y entablado
por Felipe frente a AYUNTAMIENTO DE ONDARROA , MUTUA MUTUALIA, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre Contingencia (AEL).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- D Felipe trabaja con la categoría operario en la brigada de obras del Ayuntamiento de Ondarroa, Entidad que tiene cubierta las contingencias profesionales con Mutua Mutualia, realizando diversas funciones de limpieza viaria, montaje e instalación de infraestructuras y escenarios para eventos festivos, montaje de paneles de elecciones, siendo fundamentales las tareas de limpieza de mobiliario urbano con carro y escoba.

La jornada es de 6,5 horas diarias.

El demandante se encuentra en situación de IT bajo el diagnóstico de epicondilitis bilateral de 8.3.18 a 6.7.18, de 19.2.18 a 7.3.18 estuvo en estudio por EP.

2º).- El informe de EVI emitido en el proceso de determinación de contingencia establece: 34 años. brigada de obres: tareas diversas, habitual limpieza viene x Ehorae y media, carro escoba y recogedor, Ocasional jardineria, montajes escenarios, esto mas habitual en verano, segun necesidad.

Tareas segun mutua y emprema: Su tarea principal es lo limpieza de los vías, cuidar jardines y ayudar en tareas de montaje de estructuras. Herramientas: carro y escoba, Jornada de trebejo: 6,5 horaa.

Funciones de limpieza de callo: limpieza de vía a través do medios manuales y mecánicos, limpieza de mobiliario urbano, vaciar .y limpiar papeleras, quitar carteles de las paredes. según el reparto de tareas 'y según esto ayudar a los oficiales y operarios. especializados. Trabajos de montaje e instalación de Infraestructuras para fiestas y celebraciones, Ayudar en el montaje de cabinas, carteles...etc en alabee de elecelonee. Labores derivadas del mal tiempo y nieve en invierno y cualquier trabajo sobrevenido Solicita sobrar Contingencia laboral el proceso de IT cc de 8/3/18 que inicia tra el periodo da IT por sospecha de EP del 19/2(15 al 715111 --Inf IM vasco: El 19 de febrero de 2017 el frabajadoefue atendido en la Mutuo por dolor en ambos codos de chas semanas de evolución.

Baja por Observación de enfermedad profesional con esa fecha. Se realizó eoagrafía el 23(2/10: Eplcondilitis derecha leve, y leve/moderada en toda Izquierdo.

Se emitió alta con fecha 7/3/2016 por considerar que no existan movimientos repetitivos' en el ejercicio de se profesión, (Informe de 7/3/2016 de la aire, Gatea Ibáñez) -El 6 de marzo de 2019 el Medico de atención primaria de OcakIdetzaServicio vasco de Salud emitió baja per enfermedad común, diagnóstico Consulta en Rehabilitación de Ofielidetze el 23 de abril.

Pendiente empezar tratamlente rehabilitador.

¿Deelaraelon del trabajador: 19/2/2010 acudí a la Mutua debido a un fuerte doler que llevaba sintiendo en ambos codos de días atrás...Clue no es cierto que ne exista en el ejercicio cíe mi profesión movimientos de riesgo repetitivos susceptibles de causar una eplcondilitis, al contrario de lo que manifieste la Mutua.

..,En la descripción de i85 funciones de mi puesto de trabajo (Operario) se descnbon tareas de movimientos repetitivos de flexión de brazo y codo que encajan con las arriba referidas, tales como limpieza do calles con medios manuales, vaciar y limpiar papeleras, retirada de carteles de paredes, y tareas de mantenimiento y montaje de estructuras durante diveraos evento como fiestas y celebraciones o campañas electorales.

_te dolencia por la que actualmente permanezco do baja la sufro en tiempo y lugar de trabajo, más aún, a consecuencia de ejecutar las tareas propias de mi trebejo.

En esto sentido, la jurisprudencia entiende ¿que la presunción del 'artículo 115.3 requiera la prueba de contrario que acredite de manera inequívoca la rotura de la relación, de causalidad entre el trabajo y la 'cejan¿, ¿Se en /ende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufre con ocasión o por consecuencia delerabajo que ejecute tnf Mutda: Acude mnifestendo doler en antebrazos y codos de dos semanas de evolución que aparece sin desencadenante traumático previo y relaciona onisu trabajo habitual, lo vinculaba con haber estada manipulando sacos de arena y limpiando con una 'karcher' siendo diagnostic do.de una epieondllitis...

. .

Expl: Doldr a la palpación en ambos eplcondllos laterales (más el lado). El dolor se Incrementa con la extensión contrarresistida de la muñeca eh los dos codos, Signo de la silla + en los dos codos . , ECO: Epiciondilitis derecha leve Grado I con poca alteración ecoestructural en lado radial y leve/ moderada en lado izquierdo de Grado VII. Coneluyóridoso trae la descripción de las tareas que venía realizando que no existe en el ejercicio do actividad laboral movimientos de . .

riesgos rebetitivo de los requeridos en el apartado correspondiente del Real Decreto 1290(2006 por el diagnóstico de eplcondilitis bilateral Segun Seitenciassolare eplcondilitis como EP, de 2017: ...grupo 2 D 02010 'codo y antebrazo', como epicondllitis y epitrocleltis, dice en relación-a trabajos que requieran movimientos de Impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así movimientos de flexo- restensión forzada de la muñeca, como pueden sor: labores de carniceros, pescadores, curtidores, deportistas, mecertieo , chapistas, caldereros, albañiles, que exigen no solo un diagnóstico preciso sino una relación de causalidad que demuestre la forzadas, ue según la valoración do instancia no se corresponden con las funciones del puesto de trabajo del recurrente.,, t existencia de tales labores con movimientos contra resistencia, de impacto o de sacudidas, en supinación o pronación repetidas y ¿lo que Id ley.requiere es que la enfermedad profesional sea.causada única y exclusivamente por el trabajo, y en razón al mismo se haya contraído; fuera de este supuesto nos encontramos ante otros, y de aqui deriva la clásica distinción entre enfermedad-accidente de trabajo, p ro no baste para apoyar fa pretensión de la recurrente osa posible influencia del trabajo en su enfermedad'.

...Por ello, entendemos que en el presente supuesto no se constata la existencia do enfermedad profesional ni hay evidencia de accidente de trabajo vinculado con un diagnóstico de epicondilitis bilateral por lo que entendemos debe ser confirmada le contingencia común del proceso q o nos ocupa, Juicio Diagnóstico y Valoracion Epicondilitis ambos codos Limitaciones Orgánicas Y Funcionales Dolor a la palpación en ambos epicondilos laterales por tendinosis Conclusiones A determinar EP, AT o CC, según declaración de las partes y experiencia EVI 3º).- Por resolución del INSS de 11.6.18 se declara la contingencia del proceso de IT derivada de enfermedad común. La base reguladora para la contingencia profesional asciende a 74,78 euros.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda presentada por Felipe frente al INSS, TGSS, MUTUA MUTUALIA y AYUNTAMIENTO DE ONDARROA, absolviendo a los mismas de las pretensiones ejercitadas, considerando que la IT que transcurren 8.3.18 a 6.7.18 deriva de la contingencia de enfermedad común, confirmando la Resolución administrativa en la que así se establece'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la parte demandante, e impugnado por la mutua demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador, operario en la brigada de obras del Ayuntamiento de Ondarroa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de fecha 5 de febrero de 2.019 , que desestima la demanda de determinación de contingencia por la que solicita se declare derivado de enfermedad profesional el proceso de IT iniciado por él en fecha 8 de marzo de 2018 hasta el seis de julio de 2018 con el diagnóstico de ' epicondilitis bilateral'.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica.

La Mutua MUTUALIA ha impugnado el recurso, realizando las alegaciones que constan en autos.



SEGUNDO.-CENSURA JURIDICA.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por el trabajador infracción del artículo 157 del texto refundido de la LGSS y del RD 1299/2006; alegando que la epicondilitis que padece se encuentra en el listado de enfermedades profesionales, y que en su puesto de trabajo tiene que realizar montaje de infraestructuras y escenarios, por lo que lleva a cabo movimientos de flexo-extensión de la muñeca; y que además debe usar la desbrozadora con ambas extremidades superiores, lo que explica el diagnóstico de epicondilitis bilateral por impactos y sacudidas.

La mutua impugnante se opone alegando que la epicondilitis pude derivar de múltiples factores, y en este caso no se evidencia la existencia de enfermedad profesional ni la de accidente de trabajo, con cita de una sentencia de este Tribunal de 16 de mayo de 2017 en RS 1018/2017 .



TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, la pretensión revocatoria del trabajador recurrente debe ser estimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Hemos de examinar el concepto de ' enfermedad profesional ', para ver si los padecimientos del recurrente y su profesión colman sus exigencias. La misma consiste en: Artículo 157 TRLGSS. Concepto de enfermedad profesional.

Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.

B.- La IT objeto de la litis, iniciada el 8 de marzo de 2.018, tuvo por diagnóstico, a tenor del relato de hechos probados, ' epicondilitis bilateral '.

Este es el diagnóstico declarado probado en la sentencia, y del que ha de partir este Tribunal.

La sentencia descarta la enfermedad profesional como contingencia de la IT, afirmando que las funciones propias del trabajador no implican movimientos de impacto, ni sacudidas, ni rotación del codo o flexo- extensión de la muñeca, ni su profesión tiene relación alguna con las descritas en el cuadro de enfermedades profesionales.

C.- Dicho la anterior, hemos de afirmar que la enfermedad que sufre el trabajador y que causa su situación de IT, - epicondilitis -, se encuentra comprendida en el RD 1.299/2006.

El RD 1299/2006 de 10 de noviembre la describe de este modo: Se recoge en el grupo 2, agente D, - enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos-, subagente 02, - codo y antebrazo: epicondilitis y epitrocleitis-; actividad 01, Código 2D0201: 2D0201 Trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles Nos hallamos pues ante una enfermedad listada, y por tanto profesional ' ex lege'. Se trata como dice el propio RD de las: Enfermedades profesionales con la relación de las principales actividades capaces de producirlas.

Debemos a continuación determinar si la profesión del trabajador en capaz de producir esta enfermedad profesional.

Recordemos quela enumeración de actividades no es por tanto exhaustiva, ni se trata de un 'numerus clausus'. El RD utiliza la expresión 'principales actividades', en clara alusión a una enumeración ' ad exemplum '. El propio RD utiliza en diversas ocasiones la abreviatura de la palabra etcétera, - etc¿-, lo que evidencia que la mención de actividades o profesiones se hace a modo de verbigracia.

Como afirma el TSSala 4ª,S23-10-2008,rec. 3168/2007.Pte: Varela Autrán, Benigno: '¿que no puede ignorarse que las Enfermedades Profesionales previstas en el R.D. 1995/1978, de 12 de mayo EDL 1978/2478 , constituyen un 'númerus clausus' por lo que no cabe aplicar en su apreciación un criterio extensivo.

Desde esta perspectiva enjuiciadora y pese a que el número de profesiones previstas en el Anexo del R.D. de referencia tiene un carácter meramente enunciativo, lo que permite incluir a algunas otras¿' En nuestro caso, el trabajador es operario en una brigada de obras del Ayuntamiento. El propio 'nomen' de su profesión ya nos indica que puede equipararse a un albañil, (profesión que a modo de ejemplo señala el RD 12999/2006), en la medida en que en la realización de obras los cometidos son los propios de la albañilería.

Pese a que las labores fundamentales del actor son labores de limpieza viaria, la propia Magistrada también declara probado que el trabajador realiza funciones de montaje de instalaciones, infraestructuras y escenarios . Se trata de una actividad, en la que, como es notorio, se encuentran presentes los movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca. Para realizar el montaje de escenarios e infraestructuras es preciso apretar tuercas girando las muñecas, o emplear el martillo para ajustar las estructuras, con los consiguientes impactos, sacudidas, etc. La sentencia declara, con valor fáctico, que se realizan 20 montajes al año.

Consideramos que dicho número de montajes no puede tildarse de ocasional o irrelevante, puesto que se trata de prácticamente de dos montajes cada mes, lo que, prolongado en el tiempo, sin duda ha afectado a los codos de este trabajador.

Por último, el trabajador también emplea la desbrozadora, (aunque su uso es puntual como se declara probado), lo que incide en sus brazos por vibración o sacudidas. El hecho de que la extremidad izquierda esté más afectada por la dolencia no altera nuestra conclusión.

Por consiguiente, la patología de codos que sufre el trabajador, - epicondilitis bilateral-, se incluye en el listado de enfermedades profesionales, y la profesión del trabajador, - operario en brigada de obras-, es susceptible de generar esta patología. Ha de presumirse por tanto que dicha enfermedad es de origen profesional, sin que por las demandadas se haya llevado a cabo prueba suficiente en contra de esta presunción legal.

La sentencia de este Tribunal invocada en el escrito de impugnación del recurso, analiza un caso diferente de un conductor de una máquina carretillera elevadora, con unos requerimientos profesionales notablemente diferentes.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida, estimando la demanda; sin costas, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Felipe , revocamos la sentencia de fecha 5 de febrero de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao en autos 577/2018; y, estimando la demanda, declaramos derivado de enfermedad profesional el proceso de IT iniciado por el actor en fecha 8 de marzo de 2018 hasta el seis de julio de 2018 con el diagnóstico de ' epicondilitis bilateral', condenando a las codemandadas INSS, TGSS, MUTUALIA, y AYUNTAMIENTO DE ONDARROA a estar y pasar por esta declaración y por las consecuencias inherentes a la misma; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-777-2019.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-777-2019.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.