Sentencia Social Nº 955/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 555/2012 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº: 555/12

N.I.G. 48.04.4-11/004959

SENTENCIA Nº: >

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a tres de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Andrés , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Bilbao, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil once , dictada en los autos núm. 498/11, seguidos su instancia, frente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUPRESPA, y CONSTRUCCIONES GALDEANO S.A., sobre Prestación de incapacidad permanente (AEL).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Andrés , nacido el NUM000 -1975, prestaba servicios para la empresa Construcciones Galdeano SA, que tiene cubiertas las contingencias profesionales desde el 1 de mayo de 2008 con la Mutua Muprespa. La base reguladora asciende a 2.579,04 euros, siendo la fecha de efectos el 27-1-2011. El trabajador inició relación laboral con la mercantil desde el 15-6-1999, siendo inicialmente contratado como peón encofrador.

El 1 de mayo de 2010 por la empresa formalmente se modifica el puesto de trabajo del actor pasando de encofrador a maquinista al haber sido declarado apto con limitaciones por la Mutua, aunque el 17 de junio de 2008 ya había pasado reconocimiento médico ante la Mutua bajo la profesión de maquinista palista.

La relación laboral finaliza el 15-10-2010, desde el 21-2-2011 se encuentra dado de alta para la empresa Transportes y Excavaciones Valmar SL

El trabajador no ha estado en situación de IT por enfermedad profesional durante todo el periodo en el que realizó las funciones de encofrador, tampoco posteriormente.

2).- En la actualidad presenta el siguiente diagnóstico:

'Antecedentes

Varón 35 años. Mecánico de coches (3 años)-escayolista (3), encofrador (10) maquinista palista desde mayo10 hasta despido, actualmente en el paro. Dcado en 2005 de alergia al cemento y al dicromato potásico y reconocido como enfermedad profesional.

Afectación actual

-Refiere trabajando de encofrador gran afectación de extremidades (4) trabajando de maquinista-palista mucha menos afectación (en el trabajo, aunque sea maquinista hacemos de todo, si me piden ayuda....).

En su situación actual de paro también presenta algunas lesiones (hoy 25-01-11) en muñecas.

Conclusiones

Deficiencias más significativas

Dermatitis de contacto a la exposición al cemento y derivados (dicromato potásico)

Tratamiento efectuado, Centro Asistencia al Enfermo: Específico

Evolución: Crónica

Limitaciones orgánicas y funcionales: Afectación de piel a la exposición del alérgeno.'

3).- Por resolución del INSS de 18-2-2011 se declaró que no estaba afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Intentada reclamación previa frente a la resolución dictada, la misma es desestimada por Resolución de 19-4-2011.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar la demanda presentada por D. Andrés frente a Muprespa Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, Construcciones Galdeano SA, INSS y TGSS, absolviendo a estos de las pretensiones frente a ellos ejercitadas y denegando la incapacidad permanente total solicitada.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso, por el demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad gestora y por la entidad colaboradora codemandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de las actuaciones el trabajador que ahora es parte recurrente solicita se le declare afecto a una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de encofrador, derivada de la contingencia de enfermedad profesional, y se condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la prestación económica correspondiente.

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Bilbao, después de declarar probado que el actor prestó servicios a la empresa codemandada desde el 15 de junio de 1999 hasta el 15 de octubre de 2010, primero en calidad de encofrador y posteriormente como maquinista, y que no sufrió ningún proceso de incapacidad temporal a causa de la patología profesional que le aqueja, consistente en una dermatitis de contacto al cemento y una sensibilidad al dicromato potásico, llegó a la conclusión de que el oficio que ha de servir de parámetro para la declaración de la incapacidad es el ejercitado en último lugar, y que aunque se entendiera que la profesión a considerar es la de encofrador, ello no justificaría el reconocimiento de la prestación debatida, habida cuenta que la dermatitis, diagnosticada en el año 2005, se puede evitar mediante la utilización de equipos de protección individual, no habiendo sido obstáculo para el normal desempeño de la actividad laboral.

Resolución judicial de la que discrepa la representación letrada del actor, achacándole la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega, en síntesis, que la profesión que se ha de tener en cuenta es la de encofrador, y que los guantes de protección, las botas y la ropa, si bien preservan al trabajador del contacto directo con el cemento, no pueden evitar que el polvo de esa sustancia termine por alcanzar la piel y, por ende, que la dermatitis persista, lo que determinó que el Servicio de Prevención le declarase no apto para realizar trabajos que implicasen contacto directo con ese compuesto.

La tesis expuesta, planteada en el único motivo de censura jurídica deducido en el recurso, se intenta reforzar con dos motivos tendentes a introducir determinadas modificaciones en el apartado histórico de la sentencia de instancia.

Las dos rectificaciones propuestas en el motivo inicial afectan al hecho probado primero; una de ellas consiste en sustituir la indicación judicial de que el actor fue contratado inicialmente como peón encofrador por la relación de contratos temporales suscritos para realizar ese cometido, el último de los cuales se transformó en indefinido el 26 de junio de 2006, y no puede prosperar, por su manifiesta irrelevancia para la decisión del litigio, pues resulta pacífico que el demandante, en una primera fase, trabajó para la empresa codemandada en calidad de encofrador y lo que se debate es la fecha hasta la que continuó realizando las funciones inherentes a ese oficio.

La otra reforma que se interesa radica en suprimir la afirmación que figura en el referido ordinal, en el sentido de que en fecha 17 de junio de 2008, el demandante fue objeto de reconocimiento médico por parte de Muprespa para la profesión de maquinista palista, y tampoco merece favorable acogida pues tal aserto encuentra sustento bastante en el informe médico unido a los folios 295 y 296, que no queda desprovisto de fuerza de convicción por el hecho de que esté fechado el 25 de junio de 2010, ni por los argumentos que esgrime la parte recurrente. Cuestión distinta es que ese dato sea insuficiente para llegar a la conclusión de que desde el año 2008 el recurrente realizaba funciones de maquinista, lo que resulta desvirtuado tanto por el contenido del informe emitido el 5 de agosto de 2009 por el mismo facultativo que rubrica el anterior, en el que se constata que en ese momento la ocupación del aquí recurrente era la de encofrador, como por el del documento novatorio suscrito por el actor y la empresa demandada el 1 de mayo de 2010. Nótese, además, que en el informe de 25 de junio de 2010 se precisa que en fecha 11 de julio de 2008 el demandante había pasado reconocimiento para el puesto de encofrador-piloto.

La misma suerte adversa debe correr el segundo motivo, dirigido a completar el diagnóstico de la enfermedad que figura en el ordinal segundo de la sentencia con la sensibilización al dicromato potásico, pues esta omisión aparece subsanada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, en cuyo párrafo séptimo se señala literalmente que 'el trabajador presenta como patología una dermatitis de contacto al cemento y una sensibilidad al dicromato potásico'. A mayor abundamiento, interesa resaltar que el agente alergénico es el dicromato de potasio, que es una sustancia presente en el cemento y sus derivados y que el eczema o irritación de la piel se desencadena como consecuencia del contacto con el cemento.

SEGUNDO.- Es doctrina de esta Sala, recogida, entre otras, en sus sentencias de 3 de noviembre de 1999 (Rec. 1863/09 y 9 de febrero de 2010 (Rec. 2707/09 ), la de que no procede declarar en situación de incapacidad permanente total al trabajador que continúa desarrollando su oficio en otro puesto de trabajo exento de riesgo, al que ha sido trasladado por su empleador en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45 de la Orden Ministerial de 9 de mayo de 1962, pues la enfermedad profesional que padece no le inhabilita para el ejercicio de su profesión habitual, sino sólo para ocupar un concreto puesto de trabajo, de cuyo desempeño es relevado con arreglo a la normativa reglamentaria vigente en esa materia.

Sin embargo, tal doctrina no resulta trasladable al caso que nos ocupa, en el que, a diferencia del reseñado, el demandante no fue adscrito a otro puesto de trabajo propio de su oficio de encofrador, sino que, de resultas de un acuerdo novatorio suscrito el 1 de mayo de 2010, pasó a realizar las funciones de otra actividad profesional distinta dentro del sector de la construcción, como es la de maquinista/palista, consistentes, básicamente, en el manejo de máquinas excavadoras o palas, tareas que conllevan unas exigencias y se realizan en unas condiciones muy diferentes a las que caracterizan la profesión de encofrador.

Si a lo anterior se une que durante la mayor parte de los doces meses que precedieron al hecho causante, el actor trabajó como encofrador - hasta el 1 de mayo de 2010 -, haciéndolo como maquinista desde esa fecha hasta el 15 de octubre siguiente (el artículo 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 dispone que se entenderá por profesión habitual, en caso de enfermedad profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez), habrá que convenir que el oficio que ha de ser considerado en orden a la declaración de incapacidad permanente que se solicita es el de encofrador, y no el de maquinista/palista.

Y ello, sin necesidad de acudir a la doctrina unificada, sentada en la sentencia de 18 de enero de 2007 (Rec. 2827/05), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , a cuyo tenor en determinadas enfermedades profesionales, como la silicosis y la asbestosis, la profesión que se ha de tener en cuenta para valorar la capacidad laboral del afectado, es la que se llevaba a cabo cuando se produjo el hecho determinante de la patología, criterio que se aplica a unas dolencias con ciertas especifidades que lo hacen difícilmente generalizable.

Es cierto, como aduce el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el escrito de impugnación del recurso, que la situación enjuiciada puede dar lugar a consecuencias llamativas, como que a un trabajador se le pueda reconocer una incapacidad permanente y total para el ejercicio de la profesión que abandona, para, sin solución de continuidad, desempeñar otra que su empresa le proporciona, y compatibilizar así pensión y trabajo, pero no apreciamos razones sólidas que permitan calificar de abusiva la pretensión actora, ya que, por un lado, el cambio ocupacional no trajo causa de una decisión unilateral de su empleador adoptada al amparo de la disposición reglamentaria anteriormente citada, o de las normas en materia de prevención de riesgos laborales, sino que fue fruto del mutuo acuerdo de las partes, y por otro, solución contraria colocaría en peor situación a quien sufre una enfermedad profesional que a quien padece una enfermedad común, lo que no resulta admisible.

Además, el demandante no ha hecho uso del derecho a la prestación de incapacidad permanente total que el ordenamiento le confiere, de modo anormal, contrario a los fines económico-sociales del mismo, o excesivo, ni de forma desproporcionada, no concurriendo circunstancias especiales que hagan reprochable su conducta, objetivamente adecuada a la norma, máxime si se tiene en cuenta que en la fecha de solicitud de la prestación, el 20 de enero de 2011, se encontraba en situación de desempleo subsidiado desde tres meses y medio antes, y que no se ha alegado ni acreditado que su contratación por la empresa Construcción y Excavaciones Valmar S.L, el día 21 de febrero de 2011, lo fuese para realizar trabajos de encofrador, y tampoco de maquinista/palista.

Finalmente, no hay que olvidar que el artículo 24.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 establece la posibilidad de que el trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total continúe prestando servicios en la misma o diferente empresa, aunque en otro puesto de trabajo adecuado a su capacidad residual, y la consiguiente compatibilidad de la pensión con la percepción de un salario.

TERCERO.- Sentado lo anterior, el tema a resolver consiste en dilucidar si la enfermedad profesional que padece el actor le inhabilita, de manera permanente, para el desempeño de su oficio habitual de encofrador, al conllevar una exposición a sustancias susceptibles de provocarle lesiones cutáneas.

La solución de este problema depende, a su vez, de la respuesta que se dé a otra pregunta: ¿es posible la adopción, en el trabajo de encofrado y desencofrado, de medidas de protección eficaces para evitar el contacto con la sustancia desencadenante?

La respuesta afirmativa que ha dado el órgano de instancia a esa cuestión resulta motivada y fundada y no puede considerarse errónea, sino acertada, a la vista de la naturaleza de la dolencia y de los hechos que se declaran probados.

En primer lugar, la zona del cuerpo que puede entrar en contacto con el denominado cemento mojado (donde se encuentra el dicromato potásico), en el desempeño de la referida actividad, son principalmente las manos, por lo que la utilización de guantes de protección adecuados, impedirá el contacto con ese producto, y posibilitará que el trabajo se realice de forma no sólo segura sino eficaz, pues no se ha aducido ni probado que tales cometidos no se puedan llevar a cabo correctamente con ese medio preventivo, lo que tampoco es un hecho notorio.

A la misma conclusión llegó el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en sentencia de 17 de noviembre de 2010 (Rec. 2178/10 ) analizando el recurso de un encofrador que, a diferencia del actor, había permanecido un año de baja por dermatitis de contacto por reacción a las sales de cromo y el cloruro de cobalto presentes en el cemento mojado, rechazando su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total, sin perjuicio de que en los periodos de reagudización pudiese acceder a la situación de incapacidad temporal. En igual sentido y en referencia a la misma profesión se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en sentencia de 29 de septiembre de 2005 (Rec. 645/05 ), argumentando que no 'está probada la inexistencia de protección y profilaxis a tal dermatitis por contacto con el dicromato potásico, (como lo pone de manifiesto la duración del último período de prestación de servicios como peón de albañil-ayudante de encofrador, y la efectiva prestación de servicios en el sector de la construcción durante 888 días)'.

En segundo lugar, descendiendo de lo general a lo particular, y frente al argumento esgrimido por elrecurrente de que los guantes de protección (y la ropa) no impiden que el polvo de cemento penetre en la piel, hay que decir que tal alegato no sólo aparece desasistido de todo soporte fáctico, sino que choca frontalmente con el hecho probado de que el actor haya podido realizar normalmente su trabajo de encofrador desde el 21 de julio de 2005, fecha en que le fue diagnosticada la enfermedad, lo que evidencia que la protección dió resultado, sin perjuicio de eventuales episodios de dermatitis, ocasionados tal vez por la falta de utilización de las medidas de protección individual recomendadas para la evitación de las lesiones cutáneas; brotes que, en todo caso, carecen de la entidad y frecuencia necesarias para justificar el reconocimiento de una incapacidad permanente si se tiene en cuenta que ni tan siquiera han dado lugar a ningún proceso de incapacidad temporal, lo que además pone de manifiesto que la sensibilización al alergénico es leve y refuerza la idea de que es posible implementar medidas protectoras eficaces para evitar el contacto con el mismo.

Frente a las consideraciones precedentes, que conducen a la desestimación del motivo analizado, no puede prevalecer el dato relativo a que el Servicio de Prevención ajeno declaró al demandante no apto para el desempeño del puesto de encofrador hasta la normalización del proceso patológico, pues tal valoración no resulta vinculante para el órgano de instancia, y tampoco para esta Sala, y está previsiblemente relacionada con el hecho de que en esa fecha el actor, que estaba de baja médica por un esguince de tobillo, sufría un episodio de dermatitis.

Cuanto se deja razonado determina el fracaso del recurso

CUARTO.- El demandante goza del beneficio de justicia gratuita, al litigar en su condición de beneficiario del régimen público de Seguridad Social, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral impide condenarle al pago de las costas causadas en este trámite, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Andrés , , contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Bilbao , en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-555-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-555-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.