Sentencia Social Nº 955/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 507/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00955/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax:968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2012 0001471

402250

RECURSO SUPLICACION 0000507 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000196 /2012

Sobre: PRESTACIONES POR HIJO A CGO.

DEMANDANTE/S D/ña Arturo

ABOGADO/A:HERMINIO DUARTE MOLINA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229216-18

Fax:968229213

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU 0507/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JZDO. DE LO SOCIAL NÚMERO SEIS DE MURCIA; DEM. 0196/2012

Recurrente/s: Arturo

Abogado/a: HERMINIO DUARTE MOLINA

Procurador/a:

Graduado Social:

Recurrido/s: MUTUA EGARSAT MATEPSS Nº 276; INSS

Abogado/a: PILAR LAHERA CHAMORRO; LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado Social:

En MURCIA, a veinticuatro de Noviembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Arturo , contra la sentencia número 0422/2013 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 31 de Octubre , dictada en proceso número 0196/2012, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Arturo frente a MUTUA EGARSAT MATEPSS Nº 275; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO. El demandante, D. Arturo , nacido el día NUM000 de 1962, ha sido alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 por el desempeño de su profesión habitual de 'agente comercial'.- SEGUNDO. El demandante y Dª. Azucena son padres de la menor Candida nacida el día NUM002 de 2007.- TERCERO. La menor, Candida padece fibrosis quística.- CUARTO. A consecuencia de la enfermedad padecida la menor sigue tratamiento consistente en fisioterapia respiratoria (15 ó 30 minutos 2 veces al día) y colimicina inhalada diaria.- QUINTO. La madre de la menor, Dª. Azucena figura en alta en la Seguridad Social con el nº NUM003 en virtud del Convenio Especial de Cuidadores No Profesionales de Personas en Situación de Dependencia.- SEXTO. Por escrito fechado en 26 de septiembre de 2011 con fecha de entrada en la Entidad Colaboradora el 3 de noviembre de 2011, el demandante solicitó prestación económica por cuidado de un menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, que fue desestimada mediante Resolución dictada por esta última entidad en fecha 2 de diciembre de 2011.- SEPTIMO. El demandante interpuso contra la Resolución a que se refiere el ordinal precedente Reclamación Previa, la cual fue desestimada mediante nueva Resolución dictada por la mutua demandada en fecha 18 de enero de 2012'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Arturo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra 'Egarsat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 276', y en consecuencia, absuelvo a los codemandados de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Herminio Duarte Molina, en representación de la parte demandante, con impugnación de la Letrada doña Pilar Lahera Chamorro, en representación de la Mutua demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor don Arturo presentó demanda, sobre Seguridad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua Egarsat, en reclamación de que declarase su derecho a percibir la prestación económica por cuidado de hija menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, con efectos de 26 de septiembre de 2011, por reducción de jornada de trabajo en un 50%; demanda que fue desestimada por el Juzgado a quo al considerar que, de un lado, la madre de la menor no percibe retribución ni realiza un trabajo por cuenta ajena, y, de otro lado, la enfermedad padecida por la menor no precisa de un ingreso hospitalario de larga duración que exija cuidado continuo durante el ingreso o en su domicilio, tras el diagnóstico y hospitalización, sino que la situación clínica de la misma se encuentra estable está escolarizada, asiste con regularidad a clase y sigue tratamiento diariamente en su domicilio de colimicina y fisioterapia respiratoria durante 15 o 30 minutos dos veces al día.

Frente a dicho pronunciamiento se interpuso recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del artículo 135 quáter de la Ley General de la Seguridad Social , que introdujo la nueva prestación por Cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, que fue objeto de desarrollo reglamentario mediante Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio.

La Mutua demandada se opone al recurso y lo impugna.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, se interesa la revisión del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, relativo a la enfermedad padecida por la menor hija del demandante, para que se diga que 'La menor, Candida padece fibrosis quística con colonización por pseudomonas aeruginosas y crónica por staphilococo aureus. Insuficiencia pancreática y celiaquía'; lo que se sustenta en el informe médico obrante al folio 41 de los autos(doc. nº 14 de los acompañados con la demanda). Revisión que no puede aceptarse ya que no se aprecia error de valoración por parte de la Magistrada de instancia del referido informe médico, pues efectivamente la patología que sufre la menor Candida es la de fibrosis quística, lo que ya viene detallado en el mencionado hecho probado, siendo innecesaria la puntualización sobre la causa determinante de la citada enfermedad, pues ello no afectaría al fallo que se pudiese dictar, lo cual también es predicable respecto de las otras patologías interesadas, como son la insuficiencia pancreática y celiaquía, pues la enfermedad grave padecida es la fibrosis quística, que viene recogida en el Anexo al Real Decreto 1148/2011, reguladora de la prestación.

Asimismo, se pretende la revisión del hecho probado cuarto para que se diga que 'A consecuencia de la enfermedad padecida, la menor precisa cuidado directo, continuado y permanente por parte de sus progenitores', lo que se apoya en la declaración médica del folio 36 de los autos (doc. nº 11 de los acompañados con la demanda), así como en los documentos nº 6, 16 y 17, asimismo, acompañados con la demanda; revisión que igualmente debe ser rechazada ya que en el expresado hecho probado consta el tratamiento pautado a la menor hija del demandante, y no se aprecia el error de valoración del mencionado medio probatorio, pues el mismo, tal como se efectúa por la Magistrada de instancia, debe ser valorado junto al resto del material probatorio aportado a los autos, y especialmente el documento nº 14, de fecha cercana al documento nº 11 y posterior al resto de los documentos mencionados, y del que resulta que la situación patológica de la menor es estable y con buena situación clínica, está escolarizada y su enfermedad le permite acudir con regularidad a la escuela, y durante los años de seguimiento ha precisado en una ocasión ingreso por malnutrición e infección respiratoria, sin que el tratamiento pautado, tal como se refleja en el hecho probado, que se pretende modificar, exija la permanencia continua en el domicilio y una atención permanente y directa; por lo que, en tales condiciones, no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por la Magistrada de instancia al declarar probados unos determinados, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo'le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , salvo que los documentos invocados por la parte recurrente, por la superior especialización, cualificación científica e imparcialidad de quienes los emiten pongan de manifiesto que dicho Juzgador incurre en error en la valoración de los mismos, lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Respecto del segundo motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 135 quáter de la Ley General de la Seguridad Social , que introdujo la nueva prestación por Cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, que fue objeto de desarrollo reglamentario mediante Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, al entender que concurren los requisitos para acceder a la prestación pretendida; denuncia normativa que no puede prosperar ya que el precepto citado y su desarrollo mediante el Real Decreto mencionado en su artículo 2.1 define como situaciones tributarias de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, la reducción de la jornada de trabajo que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, lleven a cabo las personas progenitoras, adoptantes y acogedoras de carácter familiar preadoptivo o permanente, cuando ambas trabajen, para el cuidado del menor a su cargo afectado por cáncer u otra enfermedad grave incluida en el listado que figura en el anexo de este real decreto.

El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave.

Y el artículo 3 del referido Real Decreto dispone que a efectos del reconocimiento de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, tendrán la consideración de enfermedades graves las incluidas en el listado que figura en el anexo de este Real Decreto.

Sentada la normativa aplicable, y si bien es cierto que la menor Candida , de 4 años de edad al interesarse la prestación, padece una fibrosis quística, recogida en el Anexo citado (apartado VIII, punto 52); no es menos cierto que el tratamiento pautado a la menor por el Servicio de Pediatría, Unidad de Neumología Pediátrica y Fibrosis Quística del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca genera que la menor se encuentre en la actualidad estable y con buena situación clínica, está escolarizada y su enfermedad le permite acudir con regularidad a la escuela, mientras que en los años de seguimiento(desde 2007) ha precisado en una ocasión ingreso por malnutrición e infección respiratoria, siguiéndose el tratamiento pautado, consistente en fisioterapia respiratoria, al menos 15 a 30 minutos dos veces al día y colimicina inhalada cada doce horas; por lo que, en tales condiciones, aunque se siga el tratamiento en el domicilio, no se requiere un continuo cuidado, sino solamente el control del tratamiento en determinados momentos, como ya se ha expresado, sin perjuicio de que se produzcan episodios puntuales que precisen ingreso y reconducción por medio de los médicos especialistas.

De otro lado, el precepto requiere, asimismo, que ambos progenitores trabajen, o sea, que lleven a cabo una actividad laboral en sentido legal y con la dedicación que se exige y requiere toda tarea de trabajo, y es lo cierto que la norma reguladora de esta prestación no ampara la situación que se discute en autos, ya que la madre está dada de alta en Seguridad Social como consecuencia de la aplicación del Convenio Especial de Cuidadores no profesionales en situación de dependencia, es decir, que, como se indica por la Magistrada de instancia, la madre ha sido nombrada cuidadora de la menor y recibe por ello una prestación económica, pero tal situación no puede ser considera como trabajo o actividad laboral, ni la prestación recibida puede equipararse a salario y, por tanto, a trabajo retribuido, puesto que la prestación objeto de este litigio tiene como objeto facilitar el cuidado del hijo enfermo a los progenitores, concediéndoles una prestación para suplir la merma de salario consiguiente a la reducción de jornada que uno u otro han de solicitar para poder prestar dicho cuidado al hijo; y ello no sucede en el caso analizado.

En consecuencia no concurren los requisitos exigidos para acceder a la prestación solicitada, y debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Arturo , contra la sentencia número 0422/2013 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 31 de Octubre , dictada en proceso número 0196/2012, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Arturo frente a MUTUA EGARSAT MATEPSS Nº 275; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066050714, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066050714, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.