Sentencia Social Nº 955/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 751/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0033537

Procedimiento Recurso de Suplicación 751/2016-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Seguridad social 735/2015

Materia: Recargo prestaciones por accidente

Sentencia número: 955/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a diez de noviembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 751/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. ENRIQUE JOAQUIN MOYA-ANGELER CABRERA en nombre y representación de ELECNOR SA, contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Seguridad social 735/2015, seguidos a instancia de ELECNOR SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. /Dña. Emiliano , en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: ' PRIMERO.- En el mes de enero de 2013 la entidad Elecnor S.A ejecutaba el 'Proyecto modificado de urbanización del Plan Especial SG-1 del Sector 5 del PGOU del municipio de Parla', Carretera Parla-Pinto, M-408, Km 1, cuyo promotor es Madrileña Red de Gas, CIF A65092140, y se encuadra dentro del Contrato Marco entre ambas sociedades para la realización de las instalaciones de las nuevas canalizaciones de gas.

SEGUNDO.- El trabajador don Emiliano ingresó en la empresa Elecnor S.A el 22.05.2006, con contrato temporal para obra determinada, con categoría profesional de Peón Especialista. Concretamente la obra contratada consistía en la realización de los trabajos propios de su categoría en el contrato de construcción y servicio de mantenimiento de canalizaciones de gas, elementos auxiliares y acometidas, para redes y acometidas hasta APA- 10 bar, en el ámbito geográfico de Madrid, para Gas natural SDG, S.A., según escrito de adjudicación de fecha 13-05-05 y efecto 30-05-05.

TERCERO.- El demandante disponía de Certificado tipo A de Soldador de Polietileno emitido por SEDIGAS (Asociación Española de Gas), con validez hasta 9.10.2016. Este certificado le habilitaba para realizar las siguientes actividades:

Soldadura de tubería de polietileno y reparaciones o intervenciones sobre tuberías de polietileno y transiciones a otros materiales.

Soldadura a tope mediante máquinas automáticas para los diámetros nominales de 90 a 315.

Soldadura por electrofusión mediante máquinas automáticas para los diámetros nominales de 20 a 315.

El trabajador había recibido la siguiente formación en prevención: curso de nivel básico en actividades metal-construcción, de 60 horas de duración; curso de 2° ciclo Oficio de Montaje, de 6 horas de duración y curso de primeros auxilios de 4 horas de duración.

CUARTO.- El día 18 de enero de 2013 don Emiliano trabajaba, formando equipo con su compañero don Guillermo , en las obras de canalización citadas anteriormente.

La canalización se ejecutaba con tubos de polietileno de 110 mm de diámetro unidos mediante soldadura de termofusión 'a tope' que realiza una máquina automática específica para ello. La longitud de la canalización era de unos 640 m y debía atravesar la carretera M 408 por lo que se decidió hacerla en 2 fases o tramos. Una vez ejecutado el primer tramo de 200 m de tubería se procedió a realizar una prueba neumática para comprobar la estanqueidad de la canalización, dejando ésta enterrada.

La prueba de estanqueidad consiste en, una vez cerrados ambos extremos con tapones de polietileno 1,a, que son soldados mediante termofusión 'a tope', introducir aire en la tubería, mediante una 'T de toma en carga' que está soldada en un punto de la misma, hasta generar la presión de prueba de 7 . Kg. Se deja en carga durante 24 horas y se comprueba la existencia de diferencias de presión.

La referida canalización pasó la prueba de estanqueidad, que fue validada el 11 de enero por una ENICRE. Por razones operativas se dejó 'en carga' hasta el momento en que se procediera a su conexión con el 2° tramo de tubería.

En la citada fecha de 18 de enero de 2013 los dos trabajadores comenzaron la conexión

de ambos tramos. Para ello excavaron la zanja hasta descubrir unos 20 cm del extremo de la tubería que se iba a unir con el segundo tramo, para proceder a despresurizar la misma previamente a la conexión de ambos.

Don Emiliano se encargó de este proceso de despresurización o purgado del fluido de prueba siguiendo las instrucciones expresas de su superior jerárquico don Jacobo . Así, se introdujo en la zanja, de unos 60 cm de ancho por 1 m de profundidad; colocó una guillotina en el tubo a fin de realizar una pequeña incisión en él; la incisión la realizó en las proximidades del punto de soldadura del tapón. Tras realizar el corte el trabajador se dispuso a salir de la zanja, situándose en el frontal de la tubería. En un momento determinado, al iniciar la salida de la zanja, golpeó la misma. En ese momento el tapón de la tubería salió disparado a gran velocidad debido a la presión existente en el interior de la canalización (unos 7 Kg) golpeando la pierna izquierda del trabajador. A consecuencia del golpe el demandante sufrió fractura de tibia y peroné de pierna izquierda, con herida abierta, lesión calificada como LEVE. Fue trasladado al Hospital de Parla, donde quedó ingresado y en situación de baja médica.

QUINTO.- En fecha 23 de noviembre de 2015 el Instituto Nacional de la Seguridad declaró que las lesiones de don Emiliano son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, recogidas en el Baremo 101, para su profesión habitual de peón de construcción, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, dejando sin efectos con fecha 1 de diciembre de 2015 la pensión de incapacidad permanente total que venía percibiendo (documento nº 6 de los aportados por la demandante en el acto de la vista).

SEXTO.- En fecha 16 de julio de 2013 tuvo entrada en la Dirección Provincial de Madrid del INSS escrito de iniciación de actuaciones elaborado por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social sobre el accidente de trabajo sufrido por don Emiliano concluyendo la existencia de incumplimiento de la empresa Elecnor S.A por falta de medidas de seguridad e higiene y su responsabilidad por el resultado del siniestro, y proponiendo, al amparo de lo dispuesto en el art.123 LGSS , el recargo de las prestaciones de Seguridad Social en un 30%. Igualmente se declaró la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la empresa respecto de las prestaciones que, derivadas del mismo accidente de trabajo, se pudieran reconocer en el futuro.

SÉPTIMO.- El 19 de junio de 2013 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción proponiendo la imposición de dos sanciones de 8.000 € cada una de ellas por la comisión de dos faltas graves, calificadas en grado mínimo, previstas en la siguiente normativa:

Art. 16.2. b) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con art.11.1.b ), y art. 7.3 del R.D. 1627/1997, de 24 de octubre , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

Art. 32 bis. 2 y Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , Ley 31/95, de 8 de noviembre, según la redacción establecida por la Ley 54/2003, de 12 de Diciembre en relación con la Disposición Adicional Única del R.D. 1627/1997, de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, añadida por el R.D. 604/2006, de 19 de Marzo y relacionado con lo previsto en el Plan de Seguridad y Salud de la obra.

Los hechos recogidos en la citado Acta de Infracción para fundamentar las anteriores sanciones eran los siguientes:

Infracción primera: realización por los trabajadores intervinientes de un procedimiento de trabajo inadecuado para la prueba de resistencia y estanqueidad y purgado de la canalización de polietileno que habían instalado, incluida la incorrecta posición en que se situó el accidentado. Ello supuso incumplimiento por parte de la empresa de las previsiones del plan de seguridad y salud de la obra al no cumplir y hacer cumplir a su personal el procedimiento de trabajo previsto para la prueba de resistencia y estanqueidad y purgado de la canalización de polietileno que se ejecutaba.

Infracción segunda: ausencia del recurso preventivo durante las operaciones para la prueba de resistencia y estanqueidad y purgado de la canalización de polietileno que hubiera impedido tal proceder de los trabajadores, incumpliendo las previsiones de su necesaria presencia del Plan de Seguridad y Salud.

OCTAVO.- Por Resolución de fecha 2 de diciembre de 2013 la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid impuso a la empresa Elecnor S.A una sanción en cuantía de 10.000 € por la comisión e las siguientes infracciones:

Infracción grave, grado mínimo, 5.000 €, artículo 12.23.b del RDL 5/2000, de 4 de agosto .

Infracción grave, grado mínimo, 5.000 €, artículo 12.15.b del RDL 5/2000, de 4 de agosto

NOVENO.- El 11 de marzo de 2015 Elecnor S.A presentó reclamación previa frente a la Resolución del INSS de fecha 27 de enero de 2015, que fue desestimada por resolución de 25 de mayo de 2015, confirmatoria de la anterior.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimo la demanda interpuesta por Elecnor S.A contra don Emiliano , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y confirmo la resolución administrativa impugnada dictada el 27 de enero de 2015.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ELECNOR SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por D. Emiliano .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone el trabajador demandado en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en el primer motivo del recurso la actora solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la representación de la actora solicita en este primer motivo la revisión del Hecho Probado Cuarto, en los términos propuestos, interesando que se haga constar que el compañero de trabajo del demandado había sido designado recurso preventivo en la ejecución de las obras, y trata de apoyar la recurrente tal petición en la documental que indica. Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos de referencia han sido ya valorados por el juzgador, que ha tenido en cuenta además la testifical que se indica (prueba esta no susceptible de revisión conforme al artículo 193 b) LRJS ), concluyendo que dicho trabajador desconocía que tuviera que realizar función de vigilancia o supervisión alguna respecto de los trabajos que les habían sido encomendados, que es lo realmente relevante.

Por lo que, conforme a lo expuesto, ha de rechazarse este primer motivo del recurso de la actora.

SEGUNDO.-Al examen del derecho sustantivo dedica la recurrente el siguiente motivo, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 164.1 del Texto Refundido de la LGSS (antes 123.1 del derogado Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), en relación con el artículo 22 bis a) del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, así como de lo establecido en el artículo 23.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y de la jurisprudencia.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de este motivo del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Ciertamente, se establece una presunción 'iuris tantum', que puede destruirse mediante prueba que desvirtúe dicha presunción, respecto a los hechos recogidos en las actas de infracción que hayan sido constatados por el Inspector actuante, debiendo significarse, habida cuenta asimismo del artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que la presunción de certeza no alcanza a aquellos hechos de los que el Inspector actuante tiene un conocimiento indirecto o mediato, como tampoco al parecer o conclusión que el mismo refleje en el acta.

Y, así, se ha de insistir en que una reiterada jurisprudencia ha ceñido la eficacia probatoria privilegiada de las mismas a sólo los hechos que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector, o los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba referidos en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma, sin que se le reconozca presunción de certeza a simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del Inspector (SS. T.S. de 23-5-1997, 10-6-1997 y 24-6-1997, entre otras), pero en todo caso la presunción puede destruirse mediante prueba en contrario, lo que no ha tenido lugar en el supuesto de autos, como veremos.

2ª) Según se indica en la Sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4-2-2015 (Rec. 1886/13 ), 'como bien establece la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta de lo Social de 12-7-2007 , RSU 938-06, 'El art. 123.1 de la LGSS preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el art. 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones, especificando también la misma Ley en su art. 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...' y finalmente, el art. 17.1 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Y señala después que semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el art. 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Y que además es de significar que el mandato constitucional, contenido en el art. 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo, y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa, la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley, cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

De este modo, todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se vienen recargando de un 30% a un 50% de su importe, según la gravedad de la falta -a apreciar por las Direcciones Provinciales del INSS en decisión revisable por el orden jurisdiccional de lo Social-, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo' ( art. 123.1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social ), siempre que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro, esto es, que la inobservancia 'fuera causa del accidente o influyera en su producción' ( SSTS de 15-06-1972 , 28-05-1975 y 08-06-1987 , entre otras), siendo deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso ( SSTS de 29-05-1970 , 04-11-1970 , 06-11-1976 ), facilitándoselos a los operarios ( STC de 02-12-1975 ), a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo ( STS de 06-03-1980 ), aunque éste se realice en locales, obras o domicilios ajenos (STS de 29-1- 1971), o cualquiera que fuera el lugar en donde por orden y cuenta del empresario preste el trabajador sus servicios ( STC de 15-02-1979 ), impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto ( STC de 27-06-1978 ). Y, así, de la omisión de la medida de seguridad responde el empresario si el culpable es cualquiera que de su orden debió velar por su cumplimiento, siendo la responsabilidad del empresario independiente de la civil, penal o administrativa en que haya podido incurrir, como a su vez la responsabilidad administrativa en que el empresario haya incurrido (así, la multa por infracción) es 'independiente de otra clase de responsabilidades' ( SSTS de 23-10-1981 y 31-10-1983), habiendo declarado el Tribunal Supremo que la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario ( STS de 06-05-1998 ).

Así, la doctrina del Tribunal Supremo, sintetizada en la Sentencia de la Sala 4ª de 02-10-2000 , ha sentado respecto del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, las siguientes líneas básicas: 1) Tiene un carácter sancionador y, por tanto, ha de ser interpretado restrictivamente. 2) Es una sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. 3) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi objetiva, con escasa incidencia en la conducta del trabajador. 4) Ha de existir una relación de causalidad entre la infracción de medidas preventivas y el accidente.

De este modo, se establece, conforme a lo indicado anteriormente, una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial con infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, lo que implica una exclusión de los supuestos de responsabilidad objetiva, al necesitar, para su nacimiento, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. Tal construcción jurídica requiere, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

En relación con el primero de los presupuestos, se exige una vulneración u omisión de la medida de seguridad preventiva del siniestro, ya sea de carácter general o específica, y una conducta pasiva del contratante, que consiste en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o puestos de trabajo ( Sentencia de esta Sala de 09-03-1993 ). En consecuencia, será necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada ( Sentencia de esta Sala de 07-07-1992 ); e inevitablemente, en relación con todo ello, será necesario que la imputación sea perfectamente identificable, porque sólo entonces podrá efectuarse la adecuada valoración positiva del hecho y de su ilicitud.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, lo que ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigible a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España el 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Así, tal y como declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de octubre de 2001 EDJ 2001/49262: 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. . .». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

Y es que no basta que se haya producido un daño para la salud y que exista un incumplimiento de normas en materia de seguridad e higiene, o prevención de riesgos, sino que, a tenor de lo dispuesto en este precepto y conforme a lo indicado, se exige que exista un nexo causal entre la infracción y el accidente, y que por tanto dicho incumplimiento haya ocasionado o agravado el accidente. Y, respecto al nexo causal que debe producirse entre la falta de medidas de seguridad y la causa directa del accidente, el Alto Tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse también en tal sentido en su Sentencia de 21-06-1999 , señalando que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del artículo 123 del TRLGSS 'precisa para su aplicación que se dé el nexo causal entre el siniestro productor del accidente y la conducta pasiva del empresario...'.

Así, de forma constante la doctrina jurisprudencial ha estimado que en el caso de recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la LGSS 'debe excluirse la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por la conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención' ( Sentencias de esta Sala de 15-7-1992 , 27-4-1994 y 21-6-1999 ). Habiendo establecido al respecto el Tribunal Supremo que es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( SSTS de 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ), en el bien entendido de que sólo la imprudencia profesional del trabajador puede exonerar a la empresa del recargo, aunque no la exonera de su responsabilidad normal por accidente ( SSTS de 26-2-1974 y 28-5-1975 , entre otras).

3ª) En el supuesto ahora enjuiciado, la sentencia de instancia desestimó la demanda de la parte actora por las razones que se indican, afirmando la existencia de responsabilidad empresarial, a la vista de los hechos recogidos en las Actas elaboradas por la Inspección a que hace referencia.

Y ante ello se alza la recurrente, que, tras denunciar las infracciones antecitadas, afirma que el accidente de trabajo sufrido por el demandado no se produjo en la forma que describe el Acta de la Inspección, ya que tuvo lugar en el momento de su salida del puesto de trabajo y no mientras realizaba la operación. Añadiendo la recurrente, después de indicar que la presunción de veracidad del Acta es destruible por prueba en contrario, que el accidente se produce fortuitamente y fuera de la ejecución de actividad productiva alguna, así como que concurría la presencia de recurso preventivo en el lugar del accidente, aunque, según indica, ésta no habría evitado el accidente al tratarse aquí de un caso fortuito, por lo que solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia.

Ahora bien, según resulta de la sentencia recurrida, los hechos recogidos en el Acta de Infracción fueron, por un lado, la utilización por los trabajadores intervinientes de un procedimiento de trabajo inadecuado para la prueba de resistencia y estanqueidad y purgado de la canalización de polietileno que habían instalado, incluida la incorrecta posición en que se situó el accidentado, y, por otro lado, la ausencia del recurso preventivo durante las operaciones para dicha `prueba, que hubiera impedido tal proceder de los trabajadores, incumpliendo las previsiones de su necesaria presencia conforme al Plan de Seguridad y Salud.

De este modo, frente a lo manifestado por la recurrente, nos encontramos con que la presencia de un recurso preventivo en el lugar de trabajo durante su ejecución habría permitido organizar de manera adecuada la prevención de riesgos tanto en la realización de los trabajos pertinentes como en la operación de salida del puesto, con lo que eventualmente se habría podido evitar la caída del trabajador al salir. Lo cual impide considerar que se tratara de un caso fortuito, como pretende la empresa, debiendo subrayarse aquí que, a pesar de que la recurrente insiste en que no hubo un incumplimiento de las medidas de seguridad que causara el siniestro, la presencia del recurso preventivo constituía una medida impuesta por las previsiones de seguridad establecidas que resultaba ineludible en orden a la prevención de los riesgos laborales, habiéndose puesto de relieve en la propia sentencia recurrida, a la vista del Acta de Infracción, que el trabajador accidentado recibió instrucciones específicas de su superior inmediato para la realización del trabajo en cuestión, siguiéndose un procedimiento incorrecto y contrario a las normas de seguridad, lo cual se hacía así habitualmente por comodidad.

En consecuencia, ha de llegarse a la conclusión de que la empleadora incurrió en el incumplimiento normativo a que se refiere la Inspección de Trabajo y ello fue determinante en la producción del accidente, y, por consiguiente, la actuación de la entidad gestora al imponer el recargo prestacional debe considerarse ajustada a Derecho ( art. 123 de la LGSS ), lo que obliga a rechazar también este motivo del recurso, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.

Por todo lo cual, con arreglo a lo indicado, debe desestimarse el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida en los términos referidos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ELECNOR, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid de fecha 14 de enero de 2016 , dictada en virtud de demanda presentada contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. /Dña. Emiliano , en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la recurrente a abonar al Letrado del trabajador demandado que ha impugnado su recurso la cantidad de 400 euros, en concepto de honorarios. Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan constituído el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0751-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0751-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.