Sentencia SOCIAL Nº 955/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2401/2021 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

CL

SENT. NÚM. 955

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOSMAGISTRADOS

En Granada, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2401/21, interpuesto por Dª Belinda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de JAEN, en fecha 18/06/21, en Autos núm. 943/19, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Belinda en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE EDUCACION Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION, FUNDACION SAMU, APROMPSI, AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA, CELEMIN & FORMACION SL, Y CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILON y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 18/06/21, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda de cesión ilegal y reclamación de cantidad interpuesta por Doña Belinda frente a la CONSEJERIA DE EDUCACION Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION, FUNDACION SAMU, APROMPSI, AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA, CELEMIN & FORMACION SL, Y CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILON se absuelve a los demandados de las pretensiones contenidas en demanda'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Belinda mayor de edad con DNI núm. NUM000 ha prestado servicios, como trabajadora fija discontinua, con categoría de auxiliar técnico educativo, (actualmente denominado técnico de integración social) con jornada parcial de 25 horas/semana (contrato indefinido aportado por la actora remo de prueba anticipada folio 985), percibiendo un salario mensual bruto en el año 2019 de 813,62 euros, (año 2020 de 1076,61 euros) incluida en ambos casos la parte proporcional de pagas extraordinarias por cuenta y bajo la dependencia de empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, subrogándose cada empresa en la relación laboral que la actora mantenía con la anterior adjudicataria, durante los siguientes periodos y en virtud de los siguientes contratos de trabajo:

--CELEMIN & FORMACION SL: 10/02/2014 a23/06/2014; 10/09/2014 a 1/02/2015; 2/02/2015 a 22/06/2015; 10/09/2015 a 23/06/2016;

--APROMPSI: 10/09/2015 a 23/06/2016.

--CELEMIN & FORMACION SL: 12/09/2016 a 23/06/2017

--FUNDACION SAMU: 12/09/2016 a 23/06/2017;

-- AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA: 2/10/2017 a 21/10/2017

--CELEMIN & FORMACION SL: 12/09/2017 a 22/06/2018

--FUNDACION SAMU; 11/09/2017 a 22/06/2018; 10/09/2018 a 21/06/2019

-- AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA: 10/09/2019 a 23/09/2019

--FUNDACION SAMU.... 24/09/2019 a 14/10/2019

--CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILON ...15/10/2019 a 21/10/2019

--FUNDACION SAMU.... 22/10/2019 a 7/01/2020

--CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILON: 8/01/2020 a 22/06/2020

La actora no ha impugnado a la finalización de ninguna de las relaciones temporales señaladas, ni cuestiona las causas alegadas como motivo de su contratación.

Rige entre las partes el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, BOE de 9.10.2012, XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad BOE de 4.07.2019. Artículo 1. El presente Convenio regula las condiciones de trabajo entre las empresas y las personas trabajadoras de los centros de trabajo, de titularidad privada, y de los servicios de atención a personas con discapacidad que tienen por objeto la atención, diagnóstico, rehabilitación, formación, educación, promoción e integración laboral de personas con discapacidad física, psíquica o sensorial, independientemente de la fórmula de financiación de las plazas disponibles (concertadas, subvencionadas, totalmente privadas o mixtas) así como las asociaciones e instituciones constituidas con esa finalidad.'

SEGUNDO.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, como entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, en el marco de la planificación y la dirección de la Consejería competente en materia de educación, tiene como fines la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación.

En los diferentes pliegos de Prescripciones Administrativas se dispone en materia de Subrogación del personal: 'A los efectos previstos en el artículo 130 de la LCSP, y en los correspondientes convenios colectivos sectoriales en relación con la subrogación del personal, se facilitará a los licitadores en el PCAP un anexo con la relación de las personas trabajadoras que estén prestando el servicio de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en la actualidad en los centros objeto del presente contrato' (sirva de ejem. Expte. NUM001)

Y, en materia de 'Coordinación, Control, Supervisión e Información de la prestación del servicio, Seguimiento del Contrato', se dispone: 'La persona contratista aporta su propia dirección y gestión al contrato, siendo responsable de la organización del servicio, de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, en los términos del artículo 311 de la LCSP.

La persona contratista dispondrá, para la ejecución del contrato, de una estructura jerarquizada, que se precisará en el estudio organizativo del servicio, que se hará responsable de impartir a sus trabajadores las correspondientes órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices de cómo distribuirlo.

Es responsabilidad de la persona contratista y de sus delegados/as impartir todas las órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices a sus trabajadores/as, siendo la Administración pública de todo ajena a estas relaciones laborales y absteniéndose, en todo caso, de incidir en las mismas. Corresponde asimismo al contratista, de forma exclusiva, la vigilancia del horario de trabajo de los trabajadores, las posibles licencias horarias o permisos o cualquier otra manifestación de las facultades del empleador. No obstante, es responsabilidad exclusiva del contratista, en la forma establecida en los pliegos, asegurar que el servicio quede convenientemente cubierto. (...)'.

TERCERO.- El Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas esenciales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén recoge como funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales las siguientes:

a. Acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo dando el soporte necesario para el uso de las ayudas técnicas al desplazamiento que el alumnado precise o facilitando la supervisión de los desplazamientos autónomos, con ayuda parcial o no autónomos, en los recorridos inter clases, asistencias al cuarto de baño (facilitando la transferencia al inodoro, camilla u otros utensilios) procurando una adecuada relación con el resto de compañeros y compañeras.

b. Atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria:

-aseo y limpieza

-vestido

-salud y seguridad

c. Acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas del centro educativo

d. Favorecer el contacto entre el centro y la familia.

e. Colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas

f. Participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiende

g. Colaborar con el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

h. desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.

CUARTO.- La prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo, dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales.

La actora no dependía laboralmente del Equipo directivo escolar

La actividad desarrollada por la actora consiste en la atención a los alumnos que tienen necesidades educativas especiales y precisan de apoyo, acompañamiento y asesoramiento en conductas sociales, hábitos de higiene, etc..., no teniendo la misma participación en tareas generales de vigilancia de otros alumnos del centro

La demandante percibe sus retribuciones de la empresa para la que presta sus servicios que es la que, asimismo, fija su horario de acuerdo con lo estipulado en el contrato de trabajo y en el contrato de adjudicación del servicio, no existiendo coincidencia entre el suyo y el horario del personal docente dependiente de la Consejería codemandada.

La actora presta servicios de lunes a viernes, de 9 a 14 horas.

La actora ha figurado de alta en las empresas identificadas en el hecho probado primero, quienes le abonaban el salario.

Los empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario prestado por la actora, así, SAMU llevaba un Parte de Ejecución del Servicio de Apoyo y Asistencia a Alumnos/as con necesidades educativas especiales, relativo al trabajo realizado por la actora, de su puño y letra, donde reflejaba el horario realizado por ella, firmados por la actora, aportados por la empresa con carácter previo a la vista doc 3

La actora elaboraba, por medios mecánicos, los denominados 'Cuadernos de Trabajo', quien describía en los mismos las actividades por ella realizadas semanalmente, y posteriormente, remitía a SAMU. Doc 4

La actora no realizaba funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, apoyo y supervisión en el recreo.

La coordinadora del servicio en la provincia en la empresa Samu la Sr. Crescencia se desplazaba al centro escolar donde la actora u otros trabajadores prestaban servicios, una vez al mes, aproximadamente, para evaluar el trabajo realizado por la actora y atender sus necesidades.

La actora debía solicitar de la empresa Samu cuestiones relativas a su relación laboral, tales como ausencias, permisos, bajas. Tales como asistencia a pruebas médicas, peticiones de permisos con petición de sustitución por otra compañera (doc. 6 y 7 de Samu)

Las empresas son las que han venido proporcionando a la actora la formación e información correspondiente al desempeño de su actividad, también en materia de prevención de riesgos laborales, doc 8

El material específico de los Alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores es del centro educativo.

QUINTO.- El ámbito personal del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía incluye a todo el personal que, con relación jurídico laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el ámbito de la actividad propia de la Administración de la Junta de Andalucía, art.1 y 2 del citado Convenio.

El art.3 excluye de su aplicación al personal con contrato laboral que preste sus servicios en Empresas públicas, sea cual fuere la participación de la Junta de Andalucía en las mismas, así como al personal que preste sus servicios en empresas públicas o privadas cuando las mismas tengan suscrito contrato de obras o servicios con la Junta de Andalucía u Organismos Autónomos de ella dependientes, de acuerdo con la legislación estatal vigente en materia de contratos administrativos de las Administraciones Públicas, incluso en el caso de que las actividades de dicho personal se desarrollen en los locales de las unidades administrativas de la Junta de Andalucía.

SEXTO.- Los trabajadores, con categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social (PTIS) que prestan servicios para la Junta de Andalucía realizan una jornada semanal de 35 horas (32 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo en el centro, más 3 horas semanales para la preparación y organización de actividades y preparación profesional del trabajador).

La actora no ha prestado servicios los meses de julio y agosto.

SEPTIMO.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el 25/11/2119 frente a las empresas intentada sin efecto el 27/12/2019

OCTAVO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 26/12/19 turnada en este Juzgado el mismo dia y se solicita el dictado de sentencia, de acuerdo con el suplico de la misma, se conceda la petición de adscripción de la trabajadora como personal indefinido no fijo, a tiempo completo, de la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA con los derechos legalmente establecidos, con antigüedad de 10/02/2014 y abonar la cantidades diferenciales entre los salarios percibidos y los que debió percibir según convenio del personal laboral de la administración de la Junta de Andalucía, desde una anualidad anterior a la reclamación, por un importe de 18315,66 euros hasta fecha de sentencia firme y/o su regularización más los intereses de mora correspondientes, procediendo a su pago.

Cantidades que se actualizan a abril de 2021, pasando a reclamar como principal 22787,63 euros más los intereses de mora calculados en 4299,22 euros

Las cantidades reclamadas se corresponden a jornada completa (y no a la que resulta proporcional a la jornada parcial prestada por la actora) y como trabajadora fija a la categoría de monitora de educación especial (hoy denominado Personal Técnico en Integración Social), conforme a las retribuciones del personal de la Junta de Andalucía (escrito ampliatorio de demanda).

El salario del personal técnico de integración social, jornada completa de la Junta de Andalucía se corresponde en 2019 con 26563,37 euros

OCTAVO.- Las empresas para las que ha prestado servicios la actora tiene una estructura real, y según información pública y notoria (redes sociales):

FUNDACION SAMU, es una entidad privada de carácter fundacional sanitario, formativo y de asistencia social en general que persigue la consecución de fines de interés general sin ánimo de lucro entre los que se encuentran la protección de proyectos de asistencia y educación sanitarias en zonas deprimidas, con la finalidad de arraigar una cultura y bienestar sanitario en sectores de la población marginales o más bien necesitados de una acción protectora. Dentro de dichos sectores se incluyen - entre otros - la tercera edad, la infancia, los discapacitados físicos y psíquicos y sus familias, las personas en migración y cualquier otro grupo similar que requieran los servicios propios de la Fundación; así como Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar a alumnado con Necesidades Educativas de Apoyo Específico.

ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, empresa dedicada a la prestación de servicios, con asunción de su gestión, a empresas públicas o privadas cualquiera que sea su sector de actividad, organismos públicos o privados, administraciones cualquiera que sea su ámbito de actuación la auditoría de cuentas.

CELEMIN & FORMACION SL; su proyecto empresarial está basado en el diseño y desarrollo de un proyecto referente a la gestión integral de los servicios a otras entidades, especialmente en lo referente a servicios sociales y dirigido a los diferentes colectivos, Infancia, juventud y Mayores, estando especializados en la prestación de servicios sociales a la comunidad.

APROMPSI, Asociación declarada de utilidad pública, la Cartera de Servicios Sociales de APROMPSI, reúne un conjunto de servicios sociales especializados para las personas con discapacidad intelectual y sus familias.

AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA, empresa especializada en la gestión integral de servicios deportivos, culturales, de educación, formación y gestión administrativa.

CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILON SL, dedicada a la organización, coordinación, dirección, desarrollo cursos formación, presenciales, en el domicilio social u -otros centros; o a distancia o mediante Internet, teleformación.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Belinda, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la CONSEJERIA DE EDUCACION Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, y por la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION, con citación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recurrida ha desestimado la demanda interpuesta por Dª Belinda en la que solicitaba la declaración de cesión ilegal, que se declarara la relación laboral con carácter indefinido no fijo continuo a jornada completa y adscripción en la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con antigüedad desde el inicio de la prestación del servicio el 10 de febrero de 2014 (con la empresa CELEMIN & FORMACIÓN SL) y con reclamación de cantidad desde una anualidad anterior a la fecha de reclamación previa por un importe de 18.315'66 euros hasta la fecha de la sentencia más los intereses de mora correspondientes, cantidad que actualizó en escrito posterior presentado el 16 de mayo de 2021 pasando a reclamar como principal 22.787'63 euros más los intereses de mora calculados en 4.299'22 euros, absolviéndose de todos los pedimentos deducidos en su contra a las demandadas.

Frente a dicha Sentencia se alza en suplicación la demandante pretendiendo su revocación y que se estime su pretensión declarando la cesión ilegal con adscripción como Personal Laboral indefinido no fijo continuo a tiempo completo y categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de Educación Especial), así como se condene a las demandadas solidariamente a abonar las diferencias salariales reclamadas, todo ello por entender que el empresario real es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, o bien, subsidiariamente, su adscripción a la Consejería de Educación con otro carácter laboral (indefinido a tiempo parcial o fijo discontinuo) y abonar las cantidades por diferencias salariales proporcionales.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (actualmente CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA) y por la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION.

Para la resolución del presente recurso se va a seguir la reciente doctrina expuesta en las Sentencias del Tribunal Supremo dictadas en unificación de doctrina de fechas 12-01-2022 (rcud 1903/2020 y rcud 1307/2020), 13-01-2022 (rcud 2715/2020), 25-01-2022 (rcud 553/2020), 7-02-2022 (rcud 175/2020), y 6/04/2022 (rcud 2524/2019), así como en el Auto del Tribunal Supremo de 6/04/22 (rcud 493/2021) que aprecia falta de contenido casacional por ser la sentencia que se recurría acorde con la doctrina expresada en dichas sentencias sobre la contratación de monitores de educación especial en centros docentes en la Junta de Andalucía, a través de una contrata, al entender que la empresa contratista posee suficiente infraestructura organizativa, mantiene la organización, dirección y control de la actividad laboral asumiendo las condiciones inherentes a su condición de empresario y conlleva que se trata de un supuesto de descentralización, y no, ante un caso de cesión ilegal de trabajadores; recaídas todas en idénticos supuestos de hecho y que determinan el cambio del criterio expuesto por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 25/2/21 (REC 1443/20), 10/6/21 (REC 385/21), y 21/04/22 (REC 2089/21), en aras al respeto del contenido de la jurisprudencia como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil.

Como dijimos en la última de nuestras sentencias citada ' ... Dicho cambio de criterio no conculca el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley, por los siguientes motivos:

El Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 117/2004, de 12 de julio (Recurso de Amparo núm. 2971/2002 [RTC 2004, 117], cuyo criterio fue seguido por Auto núm. 404/2004, de 2 de noviembre, del mismo Tribunal (Recurso de Amparo núm. 910/2003 [RTC 2004, 404]), expresaba lo siguiente: 'es necesario traer a colación la reiterada doctrina constitucional en relación con el principio de igualdad, en su vertiente de aplicación judicial de la Ley, recogida, más recientemente, entre otras, en las SSTC 210/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002 , 210 ), 46/2003, de 3 de marzo (RTC 2003 , 46 ), y 70/2003, de 9 de abril (RTC 2003, 70), según la cual, para que pueda considerarse vulnerado el mencionado derecho fundamental, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre [RTC 1994, 266 ]; 285/1994, de 27 de octubre [RTC 1994, 285 ]; 4/1995, de 10 de enero [RTC 1995, 4 ]; 55/1999, de 12 de abril ; 82/1999, de 22 de abril, F. 4 ; 102/1999, de 31 de mayo [RTC 1999, 102 ]; 132/2001, de 8 de junio [RTC 2001, 132 ]; 238/2001, de 18 de diciembre [RTC 2001, 238], por todas).

b) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de 'la referencia a otro' exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo ( SSTC 1/1997, de 13 de enero [RTC 1991, 1 ]; 150/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997, 150 ]; 64/2000, de 13 de marzo [RTC 2000, 64 ]; 182/2001, de 5 de julio ; 229/2001, de 26 de noviembre [RTC 2001, 229 ]; 74/2002, de 8 de abril [RTC 2002, 74 ]; 111/2002, de 6 de mayo [RTC 2002, 111]).

c) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley ( SSTC 134/1991, de 17 de junio [RTC 1997, 134 ]; 245/1994, de 15 de septiembre [RTC 1994, 245 ]; 62/1999, de 26 de abril [RTC 1999, 62 ]; 102/2000, de 10 de abril [RTC 2000, 102], F. 2 ; 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122], entre otras).

d) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122 ]; 193/2001, de 1 de octubre ), bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició ( SSTC 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25 ]; 152/2002, de 15 de julio [RTC 2002, 152 ]; 210/2002, de 11 de noviembre [RTC 2002, 210]), y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre ; 47/1995, de 14 de febrero ; 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25 ]; 75/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 75 ]; 193/2001, de 1 de octubre [RTC 2001, 193]).

También ha dicho, el indicado Tribunal, que la justificación a que hace referencia el último de los requisitos señalados, no ha de venir necesariamente explicitada en la resolución judicial cuya doctrina se cuestiona, sino que podrá, en su caso, deducirse de otros elementos de juicio externos que indiquen un cambio de criterio, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la Sentencia impugnada que permitan apreciar dicho cambio como solución genérica aplicable en casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso ( SSTC 63/1984, de 21 de mayo [RTC 1984, 63]; 108/1988, de 8 de junio [RTC 1988, 108]; 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]; 201/1991, de 28 de octubre [RTC 1991, 201]). Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal, 'es posible que el órgano judicial se aparte de la interpretación empleada en supuestos anteriores siempre que resulte patente que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta por la Sentencia impugnada' ( STC 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]). En suma, 'lo que invariablemente hemos exigido en tales supuestos es que un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones, en casos sustancialmente iguales' ( SSTC 8/1981, de 30 de marzo [RTC 1981, 8], y 25/1999, de 8 de marzo), pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad ( STC 201/1991, de 28 de octubre, F. 2 y Sentencias en ella citadas)'.

5. Pues bien, como ya se ha avanzado, el cambio de criterio de esta Sala viene originado por la reciente doctrina sentada por el Tribunal Supremo en unificación en las sentencias reseñadas y ante igual controversia, en relación a los monitores de educación especial de los centros educativos situados en Málaga, estimando el Tribunal Supremo el recurso de la Junta de Andalucía, rechazando la existencia de cesión ilegal.

Dicha reiterada línea jurisprudencial dio lugar a que se convocase la Sala General de este TSJA, sede de Granada, a fin de fijar la postura de esta Sala de lo Social, en relación a la citada problemática, cambiando su inicial pronunciamiento y adecuándolo al fijado por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina ( artículo 1.6 CC ).

6. La presente controversia, como queda expuesto y así le consta a las asistencias letradas de las partes, ha sido abordada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las indicadas SSTS, en situaciones sustancialmente iguales y por ello aquí debemos de seguir la misma doctrina que la contenida en ellas, tanto por razones de igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 CE ), como de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ). Y todo ello con el fin de 'evitar que se produzcan situaciones de desigualdad respecto de un mismo colectivo de trabajadores', afectados por idéntica problemática (doctrina contenida en las SSTC 147/2016, de 19 de septiembre (RTC 2016 , 147 ) y 115/2017, de 19 de octubre (RTC 2017, 115), entre otras).'.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, en el recurso que nos ocupa se plantean por el cauce adecuado motivos de censura fáctica con fundamento en el artículo 193 b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, y de censura jurídica con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS para examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En el motivo dedicado a la revisión de los hechos probados, interesa las siguientes modificaciones fácticas:

A.- Solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado NOVENO del siguiente tenor:

' En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería'

Justifica la modificación con el documento núm. 17, pág. 8, de su ramo de prueba al considerar el recurrente que con ello se justifica que se trata de un servicio estructural y que no debe ser externalizado siendo la Consejería de Educación la responsable de su contratación, lo cual, añade, complementa la censura jurídica que va a realizar y que en este sentido se han dictado las Sentencias de esta Sala que cita.

Modificación que no puede admitirse por contener afirmaciones determinantes del fallo; a su vez, porque no se trata de un hecho sino, en el mejor de los casos, un deseo o intención a futuro que como es evidente no se ha materializado; por más, al sustentar la revisión en las Sentencias de esta Sala anteriores al cambio de criterio que se ha expresado en el fundamento primero.

B.- Solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado DECIMO del siguiente tenor:

' Consta informe de la Inspección de Trabajo de enero de 2018 contra Celemin & Formación SL, donde contestando a la denuncia de varias trabajadoras, comparte el criterio de la Sala del TSJ Málaga en cuanto a la consideración de cesión ilegal del colectivo de profesionales que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales y que la contratación de este servicio debe ser con carácter indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'.

Señala en apoyo de su propuesta el documento 8 de su ramo de prueba consistente en el informe de la Inspección de Trabajo y considera que es relevante recoger lo que dice el informe para completar el relato de la Sentencia y ratificar que la propia ITSS también considera que el servicio que realiza el actor debe tener una relación laboral como indefinida a tiempo completo o parcial y en ningún caso fijo discontinuo, así como, que se está produciendo cesión ilegal de trabajadores, compartiendo el criterio del TSJ.

Propuesta que tampoco ha de ser admitida pues, al margen de que el informe de la Inspección de Trabajo no dimana de los presentes autos y se emitió para personal de distinta provincia, se justifica con consideraciones jurídicas sobre el objeto del debate que corresponden efectuarse en vía de censura jurídica.

C.- Solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado DECIMO PRIMERO del siguiente tenor:

' Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social como Personal Laboral en otros centros públicos educativos de la provincia de Jaén'.

Al efecto señala el documento 3 de su ramo de prueba (RPT de centros públicos educativos) y considera su relevancia para completar el relato de la Sentencia y para ratificar que existen actualmente ese mismo personal pero como Personal Laboral de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en otros centros educativos de la provincia de Jaén (y en toda Andalucía) que realizan las mismas funciones y con unas condiciones laborales más favorables por lo que no hay justificación técnica para la externalización ya que el servicio es estructural y propicia discriminación entre trabajadores externalizados y laborales de la administración. Cualquier sustitución o nueva plaza se puede y debe ocupar a través de bolsa de trabajo público, oposición u concurso ( art. 18 CC Personal Laboral de la administración de la Junta de Andalucía).

Propuesta que no se admite por irrelevante, por cuanto como veremos en sede de censura jurídica, conforme a la reciente jurisprudencia reseñada la prestación de la actividad de apoyo y asistencia a alumnos con necesidades educativas especiales puede realizarse mediante la subcontrata de empresas dedicadas a dicha actividad, por lo que no puede considerarse una actividad estructural de la Consejería de Educación, sino complementaria de la labor formativa propia del servicio público que desempeña.

D.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO SEGUNDO, con la siguiente redacción:

' El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009Â?48 €/mes (SB.-757Â?48 € Compl Categoría.- 428Â?46 € Compl Puesto.- 246Â?77 € anual, Plus Convenio.- 274Â?85 € PPE-ADIC.- 301Â?92 €) más complemento antigüedad de 34Â?65 por trienio más Compl Productividad.- 339Â?72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3Â?3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía'.

Se fundamenta dicha solicitud en el contenido de los autos (doc. nº 10 actora. Pág. 162 ramo prueba actora. Aclaración jornada del personal laboral JA, y doc. Nº 12 actora página 167 y siguientes, Nómina PTIS y tablas retributivas Personal Laboral JA). Por ello, entiende, que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas. La relevancia de esta adición fáctica radica en su opinión en el hecho de completar el relato de la Sentencia y de estimarse la pretensión de la cesión ilegal poder realizar el cálculo real de las diferencias salariales con respecto a los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía también solicitadas en la demanda, ampliaciones y concreciones a fecha de juicio.

No obstante, si bien la redacción propuesta responde a los documentos que se invocan, resulta innecesaria por cuanto la acción ejercitada de reclamación de cantidad depende de la estimación de la acción principal cesión ilegal, lo que como se argumentará en sede de censura jurídica, debe ser rechazado.

E.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO TERCERO con la siguiente redacción:

' Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MICROORDENADORES COMPACTOS DE PANTALLA TÁCTIL PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES Y MICROCOPIADORAS PARA CENTROS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN. EXPEDIENTE NUM002 . (documento nº 6 página 25 a 84 ramo actora).

Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECIFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE NUM003, por un valor de 1.295.169'30€ para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía (doc. Nº 7 de la actora pags. 85 a 148 ramo actora) '.

La redacción interesada se apoya en el contenido de los autos (Pruebas nº 6 y 7 actora. Pliego de Cláusulas Administrativas), por lo que entiende que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

Indica que la relevancia de esta adición radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia con una serie de hechos que, no obstante su relevancia, son omitidos por error, por el Juzgador, a fin de demostrar que es la propia Consejería de Educación, a través de la Agencia Pública de Educación y Formación, es la que pone todo el material estructural y no fungible al servicio de los ACNEE, y por ende para el desarrollo de la actividad profesional de los monitores de educación especial. Además, añade, sí es cierto que no especifica para ningún centro educativo concreto porque es una compra global para todos, y demuestra, una vez más, que es un servicio estructural de la propia administración, y por tanto, deja a las licitadoras como meras cedentes de mano de obra produciendo ese fenómeno interpositorio que da lugar a la cesión ilegal de trabajadores. Significativo considera, que la licitación es de casi 1.300.000 € de todo tipo de material específico para ACNEE, como se puede ver en la relación de material de la página 127 del ramo actora.

Pues bien, debe inadmitirse la adición interesada, por innecesaria, habida cuenta que en el hecho probado cuarto de la sentencia, último párrafo, ya consta que el material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales y que usan los menores es del Centro educativo.

F.-Se solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado DECIMO CUARTO, con la siguiente redacción:

' Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa Única Común en la categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía'.

Fundamenta su petición en el contenido de los autos (prueba número 19 actora página 570 y ss ramo pruebas actora. Folios 1 y 2 del documento), por lo que entiende la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura del folios citado, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica en su opinión, en el hecho de completar el relato de la sentencia y es una prueba de que no hay una justificación técnica ni autonomía del objeto para una externalización lícita de la contrata ya que la propia Consejería tiene herramientas para cubrir este servicio que van en consonancia con el artículo 18 del propio VI CCPLJA que establece la fórmula para cubrir su puestos vacantes temporales en la administración de la Junta de Andalucía como es la Bolsa Pública de empleo.

Pues bien, debe también rechazarse la modificación interesada por innecesaria habida cuenta que por los motivos expuestos no resulta relevante para resolver sobre la demanda de cesión ilegal que nos ocupa la circunstancia de que exista determinado personal laboral en otros centros públicos educativos de la provincia de Jaén, que presten servicios simultáneamente a la demandante.

G.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO QUINTO, con la siguiente redacción:

' La actora está en posesión del título de Maestra, especialidad de Educación Infantil y Certificado de profesionalidad Nivel 3. Atención al alumnado con necesidades educativas especiales (ACNEE) en centros educativos regulado por el Real Decreto 625/2013 de 2 de agosto'.

La adición interesada se basa en el contenido de los autos (prueba número 36 actora. Pags. 1024 a 1026 ramo actora. Título de Maestra y certificado profesionalidad), y señala que su relevancia radica en el hecho de completar el relato de la sentencia y concretar la capacitación académica de la actora para las funciones tan diversas que desempeña según las necesidades educativas especiales del alumnado, formación que además ha sido impartida por la propia Consejería de Educación, al contrario de lo que la Juzgadora atribuyó a la formación por parte de las licitadoras.

La propuesta adición debe ser rechazada, por cuanto resulta innecesaria a los efectos de la presente resolución, sin que conste acreditado que dicha formación haya sido impartida por la Consejería demandada a lo largo del desarrollo de la relación laboral.

H.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO SEXTO con la siguiente redacción:

' Consta informe de la Inspección de Trabajo de marzo de 2019 contra Eulen Servicios Sociosanitarios SL, donde contestando a la denuncia de CCOO, requiere a la empresa a la transformación de los contratos del servicio que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales de centros públicos de Jaén de fijo discontinuos a indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'.

Indica que lo anterior se desprende del contenido de los autos (Doc nº 9 páginas 156 y siguientes actora. Páginas 3, 4 y 5 de la prueba. Informe ITSS), por lo que entiende que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radica a su juicio en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que la propia ITSS también considera que el servicio que realiza el actor debe tener una relación laboral como indefinida a tiempo completo o parcial y en ningún caso fijo discontinuo. La empresa se retiró de la licitación y no transformó los contratos.

Propuesta que resulta rechazada por las razones ya expuestas y por cuanto en marzo de 2019 la hoy recurrente no prestaba servicios para Eulen Servicios Sociosantiarios SA .

I.- Solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO SÉPTIMO con la siguiente redacción:

' Los coordinadores del servicio son subrogados y licitados como el resto de trabajadores del servicio de atención de alumnos con necesidades educativas especiales'.

Propuesta que justifica en el doc. 26, pág. 836 ramo pruebas actora (Pliego de Cláusulas Administrativas) y considera relevante para completar el relato de la Sentencia y que el único enlace que tiene con las codemandadas licitadoras del servicio es una persona que no pertenece a la estructura de la propia empresa ni a su unidad productiva sino, añade, que va siendo subrogada por imperativo del Pliego y por tanto, concluye, dependiente de la propia administración pública al igual que la demandante.

Y tampoco puede tener favorable acogida a los fines pretendidos, repletos de interpretaciones, conjeturas y valoraciones subjetivas que no tienen cabida en la revisión histórica de la Sentencia.

J.- Por último, solicita la supresión de tres párrafos del Hecho Probado Cuarto, donde dice:

1.- ' Las empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario prestado por la actora...', alega la recurrente que no se puede hacer una valoración genérica de todas las empresas, más aún cuando cuatro de ellas ni se personaron en el acto del juicio ni aportaron ningún tipo de prueba al respecto.

2.- ' La actora elabora, por medios mecánicos, los denominados Cuadernos de Trabajo, quién describía en los mismos las actividades por ellas realizadas semanalmente, y posteriormente remitía a Samu -doc 4', en este caso refiere que impugnó todos los documentos no firmados expresamente por la actora, señalando el video de la vista oral, y que el doc. Nº 4 de la Fundación Samu aunque aparece en el índice del ramo de la demandada no se aportó al acto de juicio, considerando la recurrente que se trata de un error de la Juzgadora al haber copiado los mismos HDP de otras sentencias de los autos 942/2021, 948/2021, emitidas el mismo día 18/06/2021 por el mismo Juzgado y la misma Juzgadora.

3.- ' Las empresas son las que han venido proporcionando a la actora la formación e información correspondiente al desempeño de su actividad, también en materia de prevención de riesgos laborales, doc 8', insistiendo en lo manifestado anteriormente, doc. 8 de la Fundación SAMU son diplomas que no han sido firmados por la actora, ni cotejados , ni los ha realizado, que se han hecho expresamente para aportarlos en la vista oral, insiste que su formación académica de Maestra y Certificado de Profesionalidad no ha sido proporcionado por ninguna de las empresas. Considera, en síntesis, que es relevante para completar el relato de la Sentencia y que es una prueba de que la mayoría de las demandadas no desplegaron ningún indicio del ejercicio real de la condición de empleador, tratándose de valoraciones genéricas que no se apoyan en prueba ni indicio alguno.

La modificación interesada debe ser rechazada, por cuanto lo pretendido por la recurrente en realidad requiere acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'.

Así, la recurrente basa la pretendida modificación en la propia sentencia, lo que pone de manifiesto que no se ha propuesto ninguna prueba documental o pericial que contradiga la redacción original del citado hecho probado, estando vedada la revisión de los hechos declarados probados al amparo de la prueba negativa o inexistencia de prueba, atribuyendo un error a la Juzgadora sin que haya solicitado la aclaración, o rectificación de la Sentencia por el cauce correspondiente ( arts. 214 y 215 LECiv), ni tampoco se ha alegado incongruencia de la Sentencia que debió, en su caso, ser articulado conforme al apartado a) del artículo 193 de la LRJS.

TERCERO.-En cuanto a la censura jurídica, con amparo adecuado del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia infracción del artículo 43 ET en relación con el artículo 1.2 ET y la doctrina del TS en SSTS 4941/2016 de 26 de octubre; 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017 y 27-01-2011 en relación con los artículos 27,2, 50, 113.4, 116.2, 117.1, 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, artículo 52 del Estatuto de Autonomía, artículo 41 de la Ley 3/2004 de 28 de diciembre de medidas tributarias, administrativas y financieras, artículo 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) (Capítulo I arts. 71, 72, 73, 74, 112.3, capítulos II y IV), artículo 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) y el art. 29 ET.

En síntesis, la demandante alega que ha prestado sus servicios en centros educativos de la provincia de Jaén, con alumnado de necesidades educativas especiales, centros titularidad de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y que conforme al art. 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar al mismo de los recursos humanos y materiales necesarios para las características del alumnado y el centro.

Que el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Andalucía), con actual denominación de Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, entre sus fines generales tiene encomendados la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza competencia de la Comunidad Autónoma Andaluza, conforme al artículo 41 de la Ley 3/2004 de 28 de diciembre de medidas tributarias, administrativas y financieras.

Que dicho Ente ha venido adjudicando de manera sucesiva a las empresas codemandadas, el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales (ACNEE), en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

Que este servicio es estructural, no complementario, y aquel Ente Público no tendría competencias para su adjudicación, ya que los servicios complementarios para los que sí tiene competencias, exclusivamente son el Aula Matinal, Transporte Escolar y Actividades Extraescolares, conforme al artículo 50 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía. Alegando el recurrente, lo que es corroborado por el fundamento de derecho segundo, primer párrafo, de la sentencia de instancia ('- como es el caso de la agencia, que ni siquiera ostenta competencia alguna ni tuvo participación en el proceso de contratación -,').

Y se prosigue aduciendo, que es la propia Intervención General de la Junta de Andalucía, la que considera que es un servicio estructural y no debe ser externalizado. Y en apoyo de dicho alegato, el recurrente reproduce el artículo 52 del Estatuto de Autonomía de Andalucía sobre las competencias en materia de enseñanza no universitaria, lo que igualmente se efectúa con el art. 11 de la Ley 9/1999 de Solidaridad en la Educación de la Junta de Andalucía, teniendo competencias para dotar de los profesionales adecuados para los centros con alumnos que precisen apoyo en su educación asociado a su discapacidad. E igualmente reproduce los artículos 71, 72, 73, 74, 112 de la LO 2/2006, de 3 de mayo de Educación (LOE) sobre alumnado con necesidad específica de apoyo educativo. Lo que igualmente efectúa con el artículo 27.2 ' Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo'; artículos 50, 116.2, 117.1 y 125.5.

Y se continua invocando el artículo 9 del Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, llegando a la conclusión de que el profesorado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales, es un personal estructural de los centros públicos educativos, cuya competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sin que tenga competencias para contratar el servicio de apoyo y asistencia a CNEE la Agencia Pública Andaluza de Educación.

A continuación, centra el recurrente el presente submotivo de censura, en las funciones desarrolladas por la actora con dependencia organizativa de la dirección del centro escolar, siendo la Dirección del Centro la que fija el horario y controla la actora in situ, y le proporciona el material mobiliario, estructural, fungible y no fungible.

Alegándose que sus funciones son coincidentes con las del Monitor de Educación Especial establecidas en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, idénticas a su vez con las establecidas en los Pliegos de Prescripciones Técnicas de las diversas licitaciones.

Que dichas funciones las realiza con dependencia organizativas de la dirección del Centro escolar donde presta sus servicios bajo la coordinación de la Dirección del centro, que fija el horario y por tanto el control diario, así como el calendario de vacaciones y periodos sin actividad retribuidos, el que se ajusta al calendario aprobado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

Se prosigue con el material necesario para el desarrollo de las funciones, aduciéndose que el centro educativo es el que le proporciona a la actora, todo el material mobiliario, estructural, fungible y no fungible para el desempeño de sus funciones. Siendo a su vez la Agencia Pública Andaluza de Educación, la que compra el material por importe cercano al 1.300.000€ para todos los centros educativos de Andalucía, lo que revela la naturaleza estructural del servicio prestado.

La actora está incluida en el programa Séneca de gestión educativa.

Se continua esgrimiendo la finalidad de la cesión de mano obra, aduciendo que lo es para evitar la aplicación del VI Convenio del Personal Laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, el que resulta más favorable que el aplicado por las empresas licitadoras del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 09-10-2012), en aquel el salario es más cuantioso, al venir encuadrado en el Grupo III del mencionado Convenio de la Junta de Andalucía, en la categoría de Monitor de Educación Especial -actual Personal Técnico de Integración Social (PTIS)-. Además dicho personal es especializado ( artículo 73 LO de Educación 2/2006, de 3 de mayo).

Existe cesión ilegal por parte de las adjudicatarias del servicio por la Junta de Andalucía, actuando como intermediaria en dicha cesión ilegal la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, infringiendo el artículo 43 ET, así analizado por STS de 26-10-2016 nº 4941.

Y ello porque la contratación se ha limitado a la puesta a disposición de la mano de obra, las empresas adjudicatarias no contaban con los medios necesarios para desarrollar la actividad y no se ha probado que ejerzan las funciones inherentes a la condición de empresario. No siendo óbice que la empleadora formal abone los salarios y controle las asistencias al trabajo, sus permisos, vacaciones, al ser típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente la prestamista de mano de obra ( STS 27-10-2011).

Y a continuación desglosa en la interpretación dada por dicha STS de 26-10-2016, al referido artículo 43 ET, los siguientes apartados:

1. Puede tratarse de dos empresas reales, no tienen por qué ser empresas fantasma, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de esta.

La actora no ha trabajado ni un solo segundo en la sede de las adjudicatarias. Siempre en el centro educativo público.

2. La empresa que facilita personal a otra puede tener una actividad y una organización, la cesión consiste en que 'no se ha puesto en juego' sino solo el 'suministro de mano de obra o fuerza de trabajo'.

Las adjudicatarias, ni tienen capacidad, ni potestad para realizar ninguna actuación con alumnos que están bajo el amparo de la Consejería de Educación durante el horario y jornada escolar.

3. El empresario real es el que se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige este y lo retribuye.

Se alega además, que existe un perjuicio evidente para el Servicio Público de Empleo Estatal, por la dinámica de dicha cesión, le ha abonado por desempleo al demandante, desde finales de junio hasta principio de septiembre de cada año, habiendo incurrido las contratistas en fraude de ley en la contratación.

A mayor abundamiento, al ser un personal cualificado y por ende estructural, el competente para su contratación es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y no la Agencia Pública de Educación, que es un mero intermediario, y cuyas competencias lo son para actividades complementarias referidas a la educación de comedores, aula matinal, transporte escolar y actividades extraescolares.

No existe una externalización lícita de mano de obra porque:

* No hay justificación técnica o autonomía técnica, al no ser un servicio temporal, sino permanente que el actor viene desarrollando desde el 2011 .

* No hay autonomía de objeto respecto a las competencias que ostenta la Consejería de Educación.

* El precio de la adjudicación del servicio se corresponde exclusivamente a los gastos de retribución del personal (según pliego de prescripciones administrativas pruebas nº 24 y 28 actora).

*La actora estuvo 2 meses (abril y mayo 2020) sin cobrar porque la adjudicataria actual (Fundación Samu) se negó a se negó a adelantar el dinero hasta que no se lo abonase la APAE por el estado de alarma (prueba nº 32 actora) email del gabinete jurídico de SAMU), cuando según las propias condiciones de la licitación tienen la obligación de solvencia para abonar hasta tres meses de salario.

* La Administración les dice a las adjudicatarias el Convenio Colectivo que tienen que aplicar a los trabajadores (XIV de centros y servicios de atención a personas con discapacidad y desde el 2019 el XV CC, aun cuando incumplen alguno de sus preceptos. Pruebas nº 23, 25 prescripciones técnicas página 6 del documento último párrafo).

* Las empresas adjudicatarias no aportan medios de producción propios

* No ejercen poder de dirección, el actor sigue las instrucciones del equipo de orientación y directivo (hecho probado quinto).

* La Consejería de Educación es la que se beneficia del trabajo del actor.

* No se selecciona al personal, sino que viene subrogado licitación tras licitación, por imposición de los pliegos que elabora la Agencia Pública de Educación.

El recurrente prosigue con la invocación de diversas SSTS y de Tribunales Superiores de Justicia, de Málaga y de esta Sala de Granada, trascribiendo parcialmente las misma.

Concluyendo con la petición de que se revoque la sentencia y se declare a la demandante personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial), y antigüedad desde el 21 de septiembre de 2011 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por aplicación del art. 43 ET.

Como segundo submotivo de censura jurídica se alega en síntesis que la Sentencia recurrida incurre en infracción de los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del ET. Artículo 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía en concordancia con el art. 268 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina unificada de TS en Sentencia 2785/2014 de 17-06- 2014 Rec. 1315/2013 y STS 362/2020 de 14 de mayo (Rcud 2494/2017) con respecto al art. 43.4 ET (acción declarativa, efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal). Y, por último, por diferencias salariales (en relación con el carácter de la relación laboral por la solicitud de adscripción a la Consejería de Educación como Personal Técnico de Integración Social de un centro público docente -grupo III ) , reputando el contrato en fraude de ley según el art. 12.4 ET con respecto al art. 16 ET, por lo que el carácter laboral en caso de estimación de la pretensión de cesión ilegal debe ser indefinido continuo a tiempo completo, antigüedad desde el inicio de la cesión 10-02-2014 y las diferencias salariales que reclama desde noviembre de 2018 a agosto de 2020, el principal de las diferencias salariales de 22.787'63€ y el 10% de intereses por mora que ascenderían a fecha de la Sentencia a 4.299'22€.

CUARTO.- Pues bien, llegados a este punto, como se adelantó en el primer fundamento de derecho, para resolver la censura planteada se va a seguir la doctrina expuesta en las Sentencias del Tribunal Supremo dictadas en unificación de doctrina de fechas 12-01-2022 (rcud 1903/2020 y rcud 1307/2020), 13-01-2022 (rcud 2715/2020), 25-01-2022 (rcud 553/2020), 7-02-2022 (rcud 175/2020), y 6/04/2022 (rcud 2524/2019), así como en el Auto del Tribunal Supremo de 6/04/22 (rcud 493/2021) que aprecia falta de contenido casacional por ser la sentencia que se recurría acorde con la doctrina expresada en dichas sentencias sobre la contratación de monitores de educación especial en centros docentes en la Junta de Andalucía, a través de una contrata, al entender que la empresa contratista posee suficiente infraestructura organizativa, mantiene la organización, dirección y control de la actividad laboral asumiendo las condiciones inherentes a su condición de empresario y conlleva que se trata de un supuesto de descentralización, y no, ante un caso de cesión ilegal de trabajadores; recaídas todas en idénticos supuestos de hecho y que determinan el cambio del criterio expuesto por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 25/2/21 (REC 1443/20), 10/6/21 (REC 385/21), y 21/04/22 (REC 2089/21), en aras al respeto del contenido de la jurisprudencia como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil, por lo que sendos submotivos van a ser rechazados y ello conduce a la desestimación del recurso.

Ello es así pues las cuestiones jurídicas planteadas han quedado definitivamente resueltas, tratándose de las mismas infracciones denunciadas, remitiéndonos en la presente Sentencia a la última de esta Sala que se ha indicado de fecha 21/04/22 (REC 2089/21), donde dijimos " .... 1. En respuesta a la amplia fundamentación jurídica expuesta, cabe recordar con carácter general que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 del ET que regula la cesión ilegal en los siguientes términos, recogidos en la sentencia número 115/22 de 7 de febrero :

'En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: 'si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.'

2.- Por otra parte, dado que nos encontramos ante una pretendida cesión ilegal en favor de una Administración Pública, resulta de plena aplicación al caso lo ya considerado, entre otras, por la STS 11.2.2016 que razonaba al respecto de un supuesto de subcontratación en el ámbito de la Administración local, en lo que ahora interesa:

'3. Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local - conforme al art. 85.2 LRBRL, en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre-, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante 'gestión directa' [a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por 'gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos'; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP [Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio, de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas], posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP [Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público ] y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP [Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], estableciendo como 'modalidades' de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la 'Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas'.

De esta forma procede rechazar la existencia de una material cesión ilegal de trabajadores. Y ello es así, porque CJ posee organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP. Realidad empresarial no empañada por el hecho de que: a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control.

2.- En justificación de nuestras anteriores afirmaciones debemos hacer algunas precisiones aclaratorias:

a).- Señalemos que la naturaleza pública de la actividad y su concreta fijación por la DP no son sino consecuencia de que estamos en presencia -como indicamos más arriba- de la gestión de un servicio público en su modalidad 'indirecta' y a través de empresa mixta; gestión que en su desarrollo por fuerza ha de ser concretada por la Administración pública titular del servicio.

b).- Indiquemos también que la propiedad de los medios de producción corresponda a la DP no excluye la realidad empresarial de la sociedad demandada, pues como hemos señalado en reiteradas ocasiones [así, recientemente SSTS 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Express '; y SG 20/10/15 -rco 172/14 -FJ 5.1.b), asunto 'Tragsa'], no comporta patología alguna determinante de 'confusión patrimonial' la utilización de infraestructura o medios de producción ajenos o comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y con mayor motivo cuando la cesión de bienes para el desarrollo del servicio público está contemplada legal y estatutariamente.

c).- Observemos que la circunstancia de que la DP no hubiese adoptado acuerdo para prorrogar la vida de la sociedad una vez transcurridos los 15 años estatutariamente previstos, en manera alguna puede atribuirse a una defraudatoria voluntad, pues la referida prórroga era una mera posibilidad prevista estatutariamente frente a la vigencia inicialmente pactada [art. 4 ES], que en pura lógica empresarial únicamente procedería habría de actuar en supuestos de exitosa gestión del servicio público, pero que -ello es obvio- por fuerza habría de excluirse cuando la misma hubiese fracasado [como era el caso de CJ, con acusadas pérdidas].

d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida 'ex lege', precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el 'ius variandi' negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'.

Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada 'huida' del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.

3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, '[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... '. A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en lo que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de un Ayuntamiento [ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10 -;... 04/05/11 -rcud 1674/10 -; y 11/05/11 -rcud 2096/10 -]'.

SEPTIMO.- 1.- Pues bien, pese a que, como ya expuso el Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014 ) y 18 de mayo 2016 (rec. 3435/2014 ), 'la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica', en el presente caso se da la necesaria identidad entre el supuesto de hecho nos ocupa y los que fueron objeto de resolución por parte del Alto Tribunal en las sentencias ya reseñadas números 29/22 y 30/22 de 29 de enero , y 115/22 de 1 de febrero , pues en todos los casos se trata de trabajadoras que son contratadas por diversas empresas para prestar servicios como auxiliares técnicos educativos en centros educativos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, empresas que previamente habían sido subcontratadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación Mediante un Contrato de Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar al Alumnado con Necesidades Educativas de Apoyo Específico en los centros docentes públicos de la comunidad andaluza.

En efecto, como se reseña en la STS número 30/2022 , las demandantes desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestan servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Por su parte, estas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras. Finalmente se constata que existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, siendo este personal el que orienta y supervisa la actuación de las actoras.

2.- En concreto, en el presente caso concurren las siguientes circunstancias fácticas de relevancia para valorar la cuestión que nos ocupa, igualmente destacadas en las sentencias reseñadas del Tribunal Supremo:

Primero: La empresa contratista Fundación SAMU, así como el resto de entidades demandadas, son empresas reales, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio.

Segundo: Las citadas empresas ejercen sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada, y en concreto, la empleadora controla la actividad de la trabajadora mediante el control de la entrada y salida del centro y las horas durante las que ha prestado servicios. (hecho probado cuarto de la sentencia impugnada).

Tercero: La prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por parte de la dirección del Centro Educativo respectivo, pero dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato público por el que se otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales (hecho probado cuarto).

Cuarto: La empleadora es la responsable de la concesión de bajas y permisos, así como para sustituir a la actora por otro trabajador (hecho probado cuarto).

Quinto: La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias (hecho probado cuarto).

Sexto: La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es de 25 horas semanales, inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y que no coincide en en su totalidad con la jornada desarrollada por dicho personal (hechos probados primero y sexto).

Séptimo: Las empleadoras han dado formación a la actora (fundamento jurídico segundo, con valor de hecho probado).

Octavo: Durante la vigencia de la relación la coordinadora del servicio ha efectuado al centro educativo visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones con su personal directivo, una vez al mes aproximadamente.

Noveno: La actora realizaba funciones auxiliares consistentes en la higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, apoyo y vigilancia en el recreo.

Por su parte, la actividad del Centro Educativo durante la prestación de servicios de la actora ha sido la siguiente:

Primero: El centro educativo ha proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, y ha supervisado, mediante el personal docente, la ejecución de determinadas tareas, en relación con las actividades de ocio y tiempo libre realizadas por los discapacitados en los centros o con las relaciones centro-familia.

Segundo: No consta que la dirección del centro ejerciera potestad disciplinaria sobre la actora.

Tercero: El material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales es del propio Centro educativo.

3. De todo ello cabe concluir, en sintonía con la doctrina jurisprudencial reseñada, que estamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita, por cuanto las contratistas son empresas reales, con organización y actividad propia que no se han limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que han ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales-, por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre la trabajadora y las empresas demandadas, en base a una adjudicación efectuada por la Agencia Pública Andaluza del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, adjudicación que ha sido considerada de forma implícita como ajustada a derecho por las referidas sentencias del Tribunal Supremo.

No puede considerarse, por último y como expresamente se hace constar en la STS número 30/2022 , 'que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora', control de la prestación que, como ya hemos reseñado, corresponde en mayor medida en el ámbito de la prestación de servicios públicos a la Administración, la cual cuenta con una potestad atribuida 'ex lege' precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativastanto tanto el 'ius variandi' negocial (interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210 , 220 , 230 TRLCSP ), como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar ( art. 279.2 TRLCSP : '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate').

Por todo ello, el motivo de censura jurídica que nos ocupa debe ser rechazado.

OCTAVO.- 1. En el segundo subapartado del presente motivo destinado examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprduencia se esgrime en segundo lugar como como infringidos los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del ET y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139 de 28 de noviembre de 2002) en concordancia con el artículo 268 LGSS y la doctrina unificada del TS en sentencias de fecha 2785/2014 de 17-06-2014 Rec 1315/2013 ratificando la STSJ Andalucía -Málaga- de 7-03-2013 rec 42391672/2012 (sobre intereses de mora anuales) y STS 362/2020 de 14-05 (rcud 2494/2017 ) con respecto al art. 43.4 ET sobre legitimación pasiva y acción a efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal.

En síntesis se alega que es procedente la reclamación de las diferencias salariales, atendiendo a la literalidad del artículo 43.4 ET , al haberse optado por la demandante por la adscripción a la Consejería de Educación, cuyo vínculo laboral sometido al VI Convenio de la Junta de Andalucía, lo es como indefinido a tiempo completo con una antigüedad desde el 8/10/2015 (inicio de la cesión ilegal), siendo celebrado el contrato de la actora en fraude de ley ( art. 12.4 y 16 ET ).

No obstante, la desestimación de la pretensión de reconocimiento de la existencia de cesión ilegal por parte de la empleadoras en favor de la Consejería demandada conlleva el rechazo de la reclamación de abono de diferencias salariales, basada en la aplicación del convenio colectivo que regula al personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, debiendo por tanto mantenerse la retribución que la actora viene percibiendo en virtud de la aplicación de los XIV y XV Convenios Colectivos Generales de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.

2. Por otra parte, en el submotivo de censura jurídica que nos ocupa se alega por la recurrente que el contrato de trabajo de la actora se reputa en fraude de ley según el artículo 12.4 del ET con respecto al 16 ET , pues de hecho, la ITSS ya lo ha reconocido e instó a la codemandada Celemín & Formación S.L. y Eulen Servicios Son signatarios S.L. a su transformación, por cuanto es una actividad que se ha repetido en fechas ciertas y por tanto no debe ni puede reputarse como fijo discontinuo, sino como mínimo indefinido a tiempo parcial.

No obstante, en relación con el informe referido de la ITSS, ya expusimos en sede de revisión fáctica que el mismo no puede ser tenido en cuenta en este procedimiento por cuanto no dimana de los presentes autos, dado que se emitió para personal de distinta provincia, y en cuanto a la pretendida calificación jurídica del contrato de trabajo de la demandante, debe ser rechazada, pues tal y como se argumentó al desestimar la solicitud de nulidad de la sentencia, la actora presta servicios como trabajadora fija discontinua, por lo que con independencia de que, como se expone en la demanda, hubieran existido contratos temporales previos, la relación laboral ha sido calificada con posterioridad como indefinida y en la misma se han venido subrogando las diferentes empresas adjudicatarias, no realizándose, por otra parte, como se deduce del contenido del hecho probado primero, los correspondientes llamamientos en idénticas fechas.

Por todo ello, los motivos de censura jurídica del presente recurso deben ser rechazados, procediendo en consecuencia la íntegra ratificación de la sentencia impugnada ...".

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Belinda contra la Sentencia de fecha 18/06/21 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de JAEN en virtud de demanda sobre Cesión ilegal y Reclamación de cantidad formulada por Dª Belinda contra CONSEJERIA DE EDUCACION Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION, APROMPSI, AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA, CELEMIN & FORMACION SL, y CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILON, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2401.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2401.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'