Sentencia Social Nº 956/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 196/2006 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 196/06-CZ

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS SRES:

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 14 de marzo de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 956/07

En el recurso de suplicación interpuesto por NEWTELCO SERVICES, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Jerez de la Frontera, Autos nº 1057/04; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Aurelio contra Retevisión Móvil, S.A. y Newtelco Services, S.A., sobre cantidad, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 22 de septiembre de 2005 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- D. Aurelio , con D.N.I. NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Newtelco Services, S.A., con antigüedad de 10.11.1999, con categoría de Técnico Centro de Comunicaciones (001), adscrito al área de Redes, con Centro de trabajo en Jerez de la Frontera y un salario bruto anual, fijado para 2003, en 19.374,13 euros.

Segundo.- El actor inició su relación laboral con la Empresa codemandada Retevisión Móvil, SA., habiéndose producido una sucesión empresarial con Newtelco Services, S.A., el 01.12.03, que se ha subrogado en los derechos y obligaciones del mismo.

Tercero.- El demandante realiza las labores de cuidado, atención y mantenimiento del centro donde se ubican los dispositivos técnicos necesarios para mantener la cobertura geográfica de la telefonía móvil, además de atender el mantenimiento de las antenas para telefonía móvil existentes en la provincia de Cádiz.

Cuarto.- Este servicio se realiza de manera permanente durante las 24 horas del día y todos los días de la semana, incluidos festivos y fines de semana, prestándose en un turno de mañana y otro de tarde con presencia del trabajador, existiendo además un servicio de reten a disposición (localizado) durante las noches, fines de semana y festivos.

El turno de mañana comprende un horario desde las 07,00h hasta las 15,00h. El turno de tarde comprende desde las 14,00h hasta las 22,00h. El retén a disposición (localizado y disponible en su domicilio a través de móvil)comprende el horario nocturno desde las 22,00h hasta las 7,00h del siguiente día (de lunes a viernes), así como desde las 22,00h del viernes hasta las 7,00h del lunes, cubriendo además los días festivos de entre semana desde las 22,00h de la víspera, hasta las 7,00h del día laborable siguiente.

Quinto.- El grupo de Técnicos BSS está formado por cinco trabajadores, prestando el turno de mañana 3 trabajadores y el de tarde 2 trabajadores.

Sexto.- El demandante durante el período comprendido entre 02.06.03 y 30.05.04, ha realizado su trabajo sometido al citado régimen de turnos, alternando su trabajo en turno de mañana, con el turno de tarde y con el retén nocturno a disposición (localizado).

Los turnos trabajados por el demandante durante dicho período han sido los siguientes:

Semana del 02 al 08-06-03.Turno partido.

Semana del 09 al 15-06-03.Turno de mañana.

Semana del 16 al 22-06-03.Turno de tarde.

Semana del 16 al 23-06-03.Retén-Disposición.

Semana del 16 al 22-06-03.Retén-Disposición.

Semana del 23 al 29-06-03.Turno partido.

Semana del 30 al 06-07-03.Licencia.

Semana del 07 al 13-07-03.Vacaciones.

Semana del 14 al 20-07-03.Vacaciones.

Semana del 21 al 27-07-03.Vacaciones.

Semana del 28 a. 03-08-03.Vacaciones.

Semana del 04 al 10-08-03.Turno de tarde.

Semana del 04 al 10-08-03.Retén-Disposición.

Semana del 11 al 17-08-03.Turno partido.

Semana del 18 al 24-08-03.Turno de tarde.

Semana del 18 al 24-08-03.Retén-Disposición.

Semana del 25 al 31-08-03.Turno partido.

Semana del 01 al 07-09-03.Turno partido.

Semana del 08 al 14-09-03.Turno de mañana.

Semana del 15 al 21-09-03.Turno partido.

Semana del 22 al 28-09-03.Turno de tarde.

Semana del 22 al 28-09-03.Retén-Disposición.

Semana del 29 al 05-10-03.Turno de mañana.

Semana del 06 al 12-10-03.Turno de mañana.

Semana del 13 al 19-10-03.Turno partido.

Semana del 20 al 26-10-03.Turno de tarde.

Semana del 20 al 26-10-03.Retén-Disposición.

Semana del 27 al 02-11-03.Turno de mañana.

Semana del 03 al 09-11-03.Turno partido.

Semana del 10 al 16-11-03.Turno de mañana.

Semana del 17 al 23-11-03.Turno partido.

Semana del 24 al 30-11-03.Turno de mañana.

Semana del 01 al 07-12-03.Turno de tarde.

Semana del 08 al 14-12-03.Turno de tarde.

Semana del 08 al 14-12-03.Retén-Disposición.

Semana del 15 al 21-12-03.Turno de mañana.

Semana del 22 al 28-12-03.Turno de mañana.

Semana del 29 al 04-01-04.Turno de tarde.

Semana del 05 al 11-01-04.Turno de mañana.

Semana del 05 al 11-01-04.Retén-Disposición.

Semana del 12 al 18-01-04.Turno de tarde.

Semana del 19 al 25-01-04.Turno de mañana.

Semana del 26 al 01-02-04.Turno de tarde.

Semana del 02 al 08-02-04.Turno de mañana.

Semana del 09 al 15-02-04.Turno de tarde.

Semana del 16 al 22-02-04.Turno de mañana.

Semana del 23 al 29-02-04.Turno de mañana.

Semana del 01 al 07-03-04.Turno de mañana.

Semana del 08 al 14-03-04.Turno de tarde.

Semana del 15 al 21-03-04.Turno de mañana.

Semana del 22 al 28-03-04.Turno de mañana.

Semana del 29 al 04-04-04.Turno de tarde.

Semana del 29 al 04-04-04.Retén-Disposición.

Semana del 05 al 11-04-04.Turno de mañana.

Semana del 12 al 18-04-04.Turno de mañana.

Semana del 19 al 25-04-04.Turno de tarde.

Semana del 26 al 02-05-04.Vacaciones.

Semana del 03 al 09-05-04.Turno de mañana.

Semana del 10 al 16-05-04.Turno de tarde.

Semana del 10 al 16-05-04.Retén-Disposición.

Semana del 17 al 23-05-04.Turno de tarde.

Semana del 24 al 30-05-04.Turno de mañana.

Séptimo.- El anexo formalizado entre las partes al contrato de trabajo establece en su cláusula segunda :

"TRABAJO A TURNOS. El trabajo se podrá realizar en régimen de turnos, pudiendo ser adscrito el EMPLEADO al turno de mañana, tarde o noche o rotando en todos ellos.

Si el EMPLEADO fuera adscrito a un puesto de trabajo en el que se realizara el trabajo en régimen de turnos, percibirá por ese hecho una compensación que equivaldría al 15% del salario bruto anual fijado en la cláusula TERCERA A. En caso de que el EMPLEADO dejara de prestar sus servicios en régimen de turnos, no percibirá la citada compensación".

Octavo.- Al actor le ha sido reconocido el derecho a percibir la compensación por turnos, para el período de 03.06.02 a 31.05.03, por el Juzgado de lo Social número uno de esta ciudad en Sentencia dictada el 03.03.05 en Autos 910/03. El actor reclama en la presente litis las cantidades correspondientes al período de 01.06.03 a 30.05.04., habiendo percibido un salario bruto en el año 2.003 de 19.374,13 €.

Noveno.- La Empresa ha abonado al demandante, durante el periodo reclamado, el complemento fijo de disponibilidad por estar localizable y disponible para la atención de sucesos imprevistos en horario de 22:00h a 7:00h en días laborables y de 00:00h a 24:00h los fines de semana y festivos (para el año 2.004 185 € semanales). Igualmente ha percibido el complemento variable de intervención en disponibilidad por la atención en horario de disponibilidad de averías o problemas sobre equipos o infraestructuras (sic) de la red que requieran una actuación inmediata, cuando estos se han producido.

Décimo.- El actor presentó con fecha 24.06.04 papeleta de conciliación ante el CEMAC, celebrándose el acto de conciliación el día 06.07.04, con el resultado de "Intentado sin Efecto", respecto de ambas Empresas."

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, Newtelco Services, S.A., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El actor comenzó a prestar servicios para la empresa Retevisión Móvil, S.A. el 10 de noviembre de 1999. El 1 de diciembre de 2003 se produjo la subrogación empresarial por Newtelco Services, S.A. En la demanda que ha do origen a las presentes actuaciones reclama el complemento de turnicidad desde el 1 de junio de 2003 al 30 de mayo de 2004. La sentencia recurrida estima la demanda. La empresa demandada y recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida, a lo que no se accede, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba documental en que se basa, consistente en el recibo salarial de otro trabajador y, en el acta final del Acuerdo tras el periodo de consultas en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en supervisión de la Red Amena. Con idéntica base procesal, se solicita, como segundo motivo de suplicación, la revisión de los hechos probados cuarto, quinto y sexto, porque predeterminan el fallo; pretensión que tampoco ha de prosperar porque la circunstancia de hacer constar la forma en que presta servicios el actor, es relevante y necesaria para resolver en uno u otro sentido y no puede suprimirse.

SEGUNDO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 36.3 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que reseña, así como de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil . El demandante realiza las labores de cuidado, atención y mantenimiento del centro donde se ubican los dispositivos técnicos necesarios para mantener la cobertura geográfica de la telefonía móvil, además de atender el mantenimiento de las antenas para telefonía móvil existentes en la provincia de Cádiz. Este servicio se realiza de manera permanente durante las 24 horas del día y todos los días de la semana, incluidos festivos y fines de semana, prestándose en un turno de mañana y otro de tarde con presencia del trabajador, existiendo además un servicio de reten a disposición (localizado) durante las noches, fines de semana y festivos. El demandante durante el período reclamado ha realizado su trabajo, alternando el turno de mañana, con el turno de tarde y con el retén nocturno a disposición (localizado). El anexo formalizado entre las partes al contrato de trabajo establece en su cláusula segunda , en relación con el trabajo a turnos, que "el trabajo se podrá realizar en régimen de turnos, pudiendo ser adscrito el empleado al turno de mañana, tarde o noche o rotando en todos ellos. Si el empleado fuera adscrito a un puesto de trabajo en el que se realizara el trabajo en régimen de turnos, percibirá por ese hecho una compensación que equivaldría al 15% del salario bruto anual fijado en la cláusula tercera A. En caso de que el empleado dejara de prestar sus servicios en régimen de turnos, no percibirá la citada compensación". La Empresa ha abonado al demandante, durante el periodo reclamado, el complemento fijo de disponibilidad por estar localizable y disponible para la atención de sucesos imprevistos en horario de 22:00h a 7:00h en días laborables y, de 00:00h a 24:00h los fines de semana y festivos (para el año 2.004 185 € semanales). Igualmente ha percibido el complemento variable de intervención en disponibilidad por la atención en horario de disponibilidad de averías o problemas sobre equipos o infraestructuras de la red que requieran una actuación inmediata, cuando estos se han producido. Mantiene la empresa recurrente que, al haber abonado a la parte actora los complementos de localización/disponibilidad y el complemento de incidencias, no puede abonarse el complemento de turnicidad reclamado, pues la circunstancia de que el trabajo sea más gravoso, ya está compensada económicamente. Ha de tenerse en cuenta que el artículo 36.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que "Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o de semanas. En las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día, en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador estará en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria". Pues bien, el servicio de retén, a disposición o localizado, es prestado por los trabajadores durante las noches, los fines de semana y los festivos y, no exige la presencia física del empleado, a diferencia de lo que ocurre con el turno de mañana y el de tarde. La disponibilidad es una forma de prestación de servicios en el turno de noche o en días festivos o durante los fines de semana, pero el complemento de turnicidad no sólo compensa el trabajo en el turno de noche, festivos o fines de semana, sino la prestación de servicios en turnos. La empresa ha organizado el trabajo en tres turnos, de mañana, de tarde y, de noche, festivos y fines de semana. Según la cláusula segunda del anexo al contrato de trabajo del actor, el trabajo se podrá realizar en régimen de turnos, pudiendo ser adscrito el empleado al turno de mañana, de tarde o de noche o, rotando en todos ellos. El actor, durante el periodo reclamado, prestó servicios en los tres turnos. Los complementos de disponibilidad y de incidencias compensan el trabajo en el turno de noche, de festivos o de fines de semana, pero el concepto del trabajo a turnos del artículo 36.3 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio, pues se ha de calificar como trabajo a turnos, incluso la prestación de servicios del trabajador sólo en los turnos de mañana y de tarde, ya que lo que compensa es la prestación de servicios en horas diferentes en un periodo determinado, lo que la hace más gravosa. Se ha de concluir que el actor tiene derecho a percibir el complemento de turnicidad reclamado. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por NEWTELCO SERVICES, S.A. y confirmamos la sentencia dictada en los autos 1057/04 por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Jerez de la Frontera , promovidos por D. Aurelio contra la empresa recurrente y Retevisión Móvil, S.A..

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la parte condenada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49, de Madrid.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada del actor por la impugnación del recurso en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.