Sentencia Social Nº 956/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 5257/2009 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0005257/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00956/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036547, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5257/2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: FUNDICION VULCANO SA

Recurrido/s: Erasmo , MC SOCIEDAD DE PREVENCION, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID de DEMANDA 615/2008

M.R.

Sentencia número: 956/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a veintinueve de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5257/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª JESUS JULIO MUÑOZ TORRES, en nombre y representación de FUNDICION VULCANO SA, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 19 de MADRID en sus autos número DEMANDA 615/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a D. Erasmo , MC SOCIEDAD DE PREVENCION SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por recargo por medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Erasmo , nacido el 01.07.1946, con NAFSS NUM000 comenzó a prestar servicios para la parte actora el 30.08.00, con la categoría de especialista. El SR. Erasmo antes de prestar servicios para la parte actora también trabajo en una empresa de fundición, actividad en la que estuvo trabajando desde los 14 años.

SEGUNDO.- El día 2.11.04 el Sr. Erasmo sufrió un accidente de trabajo y causo baja el mismo día cuando prestaba servicios para la empresa demandante como fundidor especialista, teniendo la empresa cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua codemandada. El día 19.01.06 se emitió alta medica al Sr. Erasmo con propuesta e incapacidad permanente.

TERCERO.- La empresa FUNDICIÓN VULCANO SA tenia contratado el servicio de prevención ajeno con la mutua codemandada desde el 1.06.02, siendo las especialidadescontratadas: Higiene, Ergonomía y psícosociologia aplicada, seguridad, vigilancia de la salud según documento de 27.05.02, quedando excluido los conceptos de: "Análisis y diagnostico de maquinas y equipos, Evaluaciones especiales que requieran metodologías no convencionales y/o muy especificas que se facturarían en presupuesto aparte.

CUARTO.- Con fecha 14.09.04 la MUTUA codemandada explico en la empresa demandada la evaluación de riesgos, as¡ como hizo un plano de medidas de emergencia. (folio 30)

QUINTO.- Por resolución de 11.01.08 la Dirección Provincial del INSS declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo del accidente sufrido por el Sr. Erasmo el día 2.11.04 determinando que todas las prestaciones que traigan causa en el citado accidente sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa demandante.

SEXTO.- El 9.03.06 el Sr. Erasmo interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo.

SEPTIMO.- Con fecha 19.05.06 se realizo informe por la Inspección de Trabajo del accidente sufrido por el demandado, iniciándose escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud laboral.

OCTAVO.- El día 2.11.04 tuvo lugar en el centro de trabajo de C/ Río Tajo 3 de Fuenlabrada un accidente de trabajo, calificado entonces de leve, que afectó al trabajador D. Erasmo .

Al ser calificado de leve no se tuvo conocimiento del mismo por la Inspección de Trabajo; tampoco el servicio de prevención de Midat Mutual realizó informe ya que el servicio médico de dicha entidad consideró dicho accidente como leve, según informó la mutua el 7 de abril de 2006.

Como consecuencia del accidente, el trabajador estuvo de baja desde, el 2 de noviembre de 2004 hasta el 15 de enero de 2006; el 16 de enero de 2006 D. Erasmo se incorporó al trabajo, pero ante los fuertes dolores en la rodilla se retiró a las pocas horas de iniciarse su jornada. El 19 de enero de 2006 Mídat Mutua emitió alta con propuesta de incapacidad.

Por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se inició procedimiento con el fin de determinar si el trabajador se encuentra o no afectado por incapacidad permanente, el 20 de abril de 2006.

Con fecha de 27 de enero de 2006 Midat Mutua ha emitido un informe médico, facilitado voluntariamente por el mismo trabajador, en el que se señala: "Paciente de 59 años que el 2 de noviembre de 2004 sufre un accidente laboral, ingresando en el Hospital Sur de Alcorcón, donde el 11 de noviembre de 2004 es intervenido de fractura de meseta tibial de la rodilla derecha realizándose osteosíntesis con placa y tornillos. La evolución no es satisfactoria, confirmándose mediante TAC de fecha 13 de julio de 2005 hundimiento de la parte externa y anterior de la meseta, planteándose la necesidad de una prótesis total de rodilla. Es intervenido quirúrgicamente el 20 de septiembre de 2005, con el diagnóstico de gonartrosis post-traumática para la colocación de prótesis E-Motion (Aesculap) por navegación. El 28-09-2005 se plantea iniciar su rehabilitación, que cursa sin incidentes de interés. Es dado de alta con arco de movilidad de 0ª a 120ª de flexión, el 19 de enero de 2006" firmado por el Dr. Valeriano del Departamento Asistencial de Midat Mutua.

A instancia del trabajador se inició la investigación del accidente el día 30 de marzo y por la Inspección se realiza visita el día 4 de mayo de 2006, con presencia del trabajador accidentado, delegado de prevención, representante de la empresa D. Ángel Daniel , y técnico, de Midat Mutua D. Cesar .

NOVENO.- El accidente tuvo lugar en la máquina de machos número 1 (en la que se hizo la reconstrucción de lo sucedido el 2 de noviembre de 2004). Una de las actividades que realizaba el trabajador accidentado se desarrollaba en la plataforma superior de la máquina consistiendo en cargar la tolva situada en dicha plataforma, de tierra.

La plataforma a la que tenía que ascender el trabajador, a través de una escalera con barandilla, consta de dos niveles; (o de dos plataformas intercomunicadas, pero a diferente altura, según se considere). En el nivel más alto el trabajador recogía la tierra en un cubo, iniciando el descenso, de pocos peldaños, hacia la parte más baja de la plataforma donde se encuentra la tolva. Existe una distancia desde la escalera a esta segunda plataforma de aproximadamente 60 centímetros que el trabajador debía salvar para colocarse cerca de la tolva y verter la tierra del cubo. Esa distancia de 60 cm se encontraba protegida el día del accidente, de forma que se producía un vacío hasta el suelo, a 1,60 metros. (Actualmente y a raíz del accidente se ha colocado una plancha de madera, que actúa a modo de rellano y que permite el acceso desde la escalera a la plataforma en condiciones más seguras).

En una de las ocasiones en que se realizaba, cuatro veces al día, dicha operación el día 2 de noviembre de 2004, el trabajador accidentado tropezó, aunque no recuerda exactamente lo ocurrido al dar el salto desde la escalera a la plataforma, precipitándose al suelo desde la distancia de 1,60 metros, con las consecuencias relatadas.

La inexistencia el día del accidente de la plancha descrita y ahora colocada fue la causa fundamental de la canda. La caída produjo la fractura de la meseta tibial de la rodilla derecha y ello ha llevado a la situación actual del trabajador.

DECIMO.- Según acta de 07.06.06 se propuso imponer a la empresa demandante una sanción de 3000 euros, levantándose acta de infracción n° 2434/06 contra la entidad demandante.

UNDECIMO.- El Sr. Erasmo solicito prestaciones por incapacidad permanente el 18.02.06, emitiéndose informe medico de síntesis el 25.04.06.

El Sr. Erasmo había estado en situación de incapacidad temporal del 2.11..04 al 19.01.06.

DECIMOSEGUNDO.- En fecha 09.05.06 por el EVI se propuso a la Dirección Provincial del INSS la calificación del demandado como incapacitado permanente en el grado de total, derivado de accidente de trabajo, siendo elevado a definitivo el dictamen propuesta el 21.06.06. E Sr. Erasmo presenta el siguiente cuadro clínico residual: Fractura conminuta de meseta tibial derecha. Tratamiento quirúrgico en noviembre 2004 reducción y osteosintesis. Evolución torpida con colocación de prótesis total de rodilla derecha en septiembre 2005. Siendo responsable del pago de la prestación la mutua codemandada, y la pensión del 55% de la base reguladora mensual de 1.209,67 euros, más el 20% de incremento.

DECIMOTERCERO.- El 25.09.07 por el EVI se propuso a la Dirección Provincial del INSS que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente laboral sufrido por el demandado sean incrementadas en un 30% de recargo al haberse apreciado la relación de causalidad entre el mismo y la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

DECIMOCUARTO.- Por Orden de la Conserjería de Empleo y mujer de la CAM de 09.04.07 se inadmitió el recurso de alzada interpuesto por el representante de la empresa demandante contra la resolución del 22.08.06 del Director General de Trabajo por la que se confirmaba el acta promotora del expediente sancionador apreciándose la comisión de una infracción tipificada y calificada como grave. La resolución se notifico e1 31.08.06, se dedujo escrito de recurso presentado el 2.10.06.

DECIMOQUINTO.- El trabajador ha formulado el 27.10.06 demanda por reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo frente la empresa demandante y frente a la compañía de seguros. Se celebro acto de conciliación el 5.1.06. La compañía aseguradora de la empresa abono al actor 50.000 euros por la reclamación efectuada.

DECIMOSEXTO: En la empresa demandante se hizo una evaluación de riesgos laborales el 13.06.02 y el 25.06.04, realizando el trabajador demandado reconocimiento medico el 01.07.04, siendo declarado apto para realizar su trabajo habitual. Asimismo se hizo un estudio de siniestralidad el 3.12-02 (por el periodo 01.01.00 al 31.12.00), el 3.12.02 (por el periodo 01.01.01 al 31.12.01), el 12.01.04 por el periodo 01.01.03 al 31.12.04), el 22.06.05 siendo el periodo de análisis el comprendido entre el 01.01.04 al 31.12.04 y se realizo un plan de prevención de riesgos laborales el 07.07.04. y el 13.06.02 se hizo una planificación de la actividad preventiva as¡ como una información de riesgos laborales y medidas preventivas. El SR. Erasmo realizo un curo de riesgos generales el 27.02.03. La Mutua codemandada entrego a la empresa el 13.01.04 un procedimiento de investigación de accidentes.

DECIMOSEPTIMO.- Por el IRSST de la CAM se realizo un informe referido a la empresa demandante, en la campaña de seguimiento de su siniestralidad el 13.12.02.

DECIMOOCTAVO.- Se formularon alegaciones al recargo el 14.03.08. Se formulo reclamación previa el 21.02.08 que se desestimo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22 de octubre de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FUNDICIÓN VULCANO, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid, de fecha 30 de abril de 2009 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS, D. Erasmo , MC SERVICIO DE PREVENCIÓN, S.L., en reclamación sobre recargo por falta de medidas de seguridad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente, cuantificándose estas en 500 euros que deberá satisfacer a la parte impugnante, así como a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5257-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.