Sentencia Social Nº 956/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2767/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 2767/2014

RECURSO SUPLICACION - 002767/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a cinco de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 956 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002767/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE ALICANTE , en los autos 000161/2013, seguidos sobre Pensión de viudedad, a instancia de Dª Penélope , representada por la Letrada Dª María Gómez Serna, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Penélope , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . María Montés Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demandaorigen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Penélope frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a dicho organismo de las pretensiones deducidas en su contra y confirmo la resolución impugnada en todos sus extremos.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-DÑA. Penélope , cuyos datos personales constan en autos, contrajo matrimonio con D. Leovigildo el 29/03/71. SEGUNDO.-El día 21/02/07 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante en autos nº 1555/06, que declaró el divorcio de mutuo acuerdo de los cónyuges, acordando en el convenio regulador del mismo el abono por parte del Sr. Leovigildo a Dña. Penélope de una pensión compensatoria de 1800 € mensuales actualizables conforme al IPC, con posibilidad de revisión al momento de la jubilación del Sr. Leovigildo . Alcanzada la jubilación del Sr. Leovigildo , recayó sentencia de modificación de medidas no consensuadas en fecha 18/01/10 dictadas en el procedimiento nº 1077/09, por la cual se redujo la pensión compensatoria que debía percibir la actora a la cantidad de 800€. TERCERO.- El Sr. Leovigildo falleció el 28-9-2012, sin haber contraído nuevas nupcias. CUARTO.-El 24/10/12 el INSS reconoció a la actora una pensión de viudedad por importe de 722,51 € en 14 pagas, con efectos del 1-10-12 al ser acreedora de pensión compensatoria por ese importe, y no conforme a la base reguladora reconocida de 2,620,12 €/mensuales y en un porcentaje del 52% de esta última. QUINTO.- Presentada por la actora en fecha 28/12/12 reclamación previa frente a la resolución del INSS que limitaba la pensión de viudedad hasta el límite de la pensión compensatoria, la misma fue desestimada por resolución de 17/01/13. SEXTO.-Interpone demanda la actora en fecha 21/02/13 impugnando la resolución denegatoria del INSS, por la que solicita se le reconozca una pensión en la cuantía de 1362,46 €, correspondientes al 52% de la base reguladora reconocida por el INSS, sin aplicación del límite de la cuantía de la pensión compenstoria de 800€ que venía percibiendo.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Penélope . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El recurso que se examina interpuesto por la representación letrada de la parte actora se estructura en un único motivo dedicado a la crítica de infracciones normativas o de la jurisprudencia. Al amparo de lo instituido en el apartado c) del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de lo previsto en la Disposición Transitoria 18 introducida en el art. 174 de la LGSS . Se argumenta en el recurso que si bien el hecho causante ocurrió en el año 2012 se debe retrotraer a la norma coincidente con la fecha del divorcio a los efectos del derecho a la pensión compensatoria, constituyendo un trato desigual el hecho de la fecha del divorcio con anterioridad o no al año 2007 y con pensión compensatoria o sin pensión, por lo que, según el principio de igualdad ante la ley, debe darse el mismo trato a las personas que siendo acreedoras de la pensión de viudedad por haberse divorciado antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, sin pensión compensatoria, que a aquellas que sí tuvieron pensión compensatoria, no generándose un cálculo de la pensión de viudedad diferente.

2. El art. 174. 2 de la LGSS establece al efecto que: En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

3. A su vez, la Disposición transitoria decimoctava de la referida Ley contempla una norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008. Así, se indica que:

1. El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley , cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes:

a) La existencia de hijos comunes del matrimonio o

b) Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.

La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad.

En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2, de esta Ley .

2. También tendrán derecho a la pensión de viudedad las personas que se encuentren en la situación señalada en el primer párrafo del apartado anterior, aunque no reúnan los requisitos señalados en el mismo, siempre que se trate de personas con 65 o más años, no tengan derecho a otra pensión pública y la duración del matrimonio con el causante de la pensión no haya sido inferior a 15 años.

La pensión se reconocerá en los términos previstos en el apartado anterior.

4. En el caso que nos ocupa consta probado que la actorase divorció del causante de la prestación que ahora nos ocupa en virtud de sentencia de divorcio de fecha 21/2/2007 estableciéndose en la misma y a favor de la demandante la existencia de una pensión compensatoria que posteriormente fue modificada en su cuantía a raíz de la jubilación del causante quedando la misma fijada en la suma de 800 euros. El ex esposo de la actora falleció en fecha 28/9/2012. Tras solicitar la misma prestación de viudedad le fue reconocida por resolución de fecha 24/10/2012 aplicándose a la misma el límite económico de la cuantía de la pensión compensatoria que la misma venía percibiendo.

5. Lo que se pretende por la parte recurrente es que no se tome en consideración el indicado límite económico sino que se aplique una base reguladora superior que alcanzaría la suma de 2.620,12 euros con el porcentaje del 52%. Sin embargo, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 2/11/2013 - rcud 3044/2012 - y referenciada en la propia resolución de instancia, el indicado art. 174.2 de la LGSS debe ponerse en relación con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 97 del Código Civil que establece: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'.

De una interpretación lógico-sistemática de estos preceptos se deriva que en caso de separación o divorcio la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil sólo se reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio le produce un desequilibrio económico, un empeoramiento de la situación económica, que sea preciso compensar. Precisamente, ese empeoramiento económico fue el que nuestro sistema de seguridad social trató, tradicionalmente, de proteger mediante la pensión de viudedad que se reconocía al cónyuge superviviente para protegerle frente a esa contingencia. A la vista de la reforma del art. 97 del Código Civil que hizo la Ley 15/2005, el legislador adaptó el art. 174-2 de la L.G.S.S ., mediante la Ley 40/2007, a las disposiciones del Código Civil y entendió que si el separado o divorciado que no percibía pensión compensatoria era porque no tenía necesidad de ella, razón por la que tampoco sufría un trastorno económico por la muerte de su antiguo consorte, motivo por el que no existía una situación de necesidad, una contingencia que el sistema debiese proteger mediante el reconocimiento de la oportuna prestación, consecuentemente, el reconocimiento de la pensión de viudedad a quienes se hubieran separado o divorciado del causante se condicionó por el legislador a que los mismos fueses perceptores de una pensión compensatoria que perdieran a raíz del óbito, esto es a que sufrieran un perjuicio económico necesitado de protección.

6. La Ley 26/2009, para paliar los efectos sorpresivos de la reforma introducida por la Ley 40/2007, adicionó a la L.G.S.S. una nueva disposición transitoria, la decimoctava que sería de aplicación al reconocimiento de las pensiones de viudedad en supuestos de separación o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008. Ahora bien, a la demandante no le es de aplicación lo instituido en la norma transitoria que constituye una clara excepción a la regla general, sobre la pensión de viudedad, que se contiene en el art. 174-2 de la L.G.S.S , siendo así de aplicación directa el mencionado precepto, sin que resulte trasladable al presente caso lo instituido en la mencionada disposición transitoria punto 1 pues la misma desplegó sus efectos para aquellos hechos causantes que se produjeran hasta el 31 de diciembre de 2009, y en el supuesto que nos ocupa el hecho causante coincidente con la fecha del fallecimiento se produjo el día 28/9/2012 por lo que no resulta de aplicación la indicada disposición sino lo previsto en el art.174.2 de la LGSS que prevé que en el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última, tal y como ha acontecido, produciéndose de esta manera el aludido equilibrio económico entre la pensión compensatoria perdida tras el fallecimiento del causante y la prestación de viudedad, sin ser en consecuencia trasladable el contenido de la norma transitoria invocada en el recurso prevista para situaciones diferentes a la que nos ocupa, lo que aleja la existencia de una vulneración al principio de igualdad. Razones que nos conducen a la desestimación del motivo de recurso con la consiguiente confirmación de la resolución combatida.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Penélope contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante, de fecha 14 de julio de 2014 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2767 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.