Sentencia SOCIAL Nº 956/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 644/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0003727
Procedimiento Recurso de Suplicación 644/2018-L
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Despidos / Ceses en general 95/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 956-2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a 3 de octubre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 644/2018, formalizado por el/la Sr./Sra. ABOGADO DEL ESTADO
en nombre y representación de AGENCIA ESTATAL CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES
CIENTIFICAS y MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 12/03/2018 dictada por el Juzgado de lo
Social nº 31 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 95/2018, seguidos a instancia de
Dña. Tatiana frente a AGENCIA ESTATAL CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS
y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra.
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1)- La parte actora Dª Tatiana ha venido trabajando para la entidad demandada el CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS (en adelante CSIC) con una categoría de Doctora FC 1, desde el 1-7-07 desempeñando su actividad en el Institut DIRECCION000 (en adelante DIRECCION000 ) en Glenoble (Francia), dependiente del Instituto de Ciencias Materiales de Aragón.

Desde el 1-10-13 disfruta de una jornada reducida por cuidado de hijos, siendo su salario de la jornada completa anual de 44.610,58 euros brutos con prorrata de pagas (39.424,70 euros brutos en jornada reducida).

2)-Ambas partes celebraron un contrato de trabajo para obra o servicio determinado desde el 1-7-07 para realizar sus tareas dentro del Proyecto: 'SpINS: Los CRG#s españoles del DIRECCION000 ', siendo las tareas a realizar: 'coordinación, participación y realización de experimentos en los difractómetros del DIRECCION000 ; participación en la elaboración de informes anuales acerca de las actividades científicas e instrumentales de ambos equipos; colaboración con la comunidad científica española de usuarios de técnicas de neutrones con el interés de potenciar estas técnicas en dicha comunidad; participación en el proyecto de instrumentación consistente en el diseño y construcción de un detector de neutrones para el instrumento D1B basado en tecnologías de MSGC; participación en el desarrollo de software científico relacionado con los equipos D1B y D15'.

3)-La actora ha venido realizando las siguientes funciones como Doctora en física: -evaluación técnica de las propuestas de experimentos asignadas -asistencia técnica y científica a científicos que realicen experimentos en los diferentes instrumentos del DIRECCION000 -realización de informes anuales -asistencia a reuniones del Comité científico español -evaluación técnica de las propuestas de experimento de grupos españoles -diseño e implementación de instrumentación avanzada -formación en técnicas neutrónicas de personal científico y técnico -asistencia científica y técnica a científicos -participación en proyectos -asistencia a congresos -desarrollo de software -desarrollo de líneas de personales de investigación y realización de experimentos -publicación de resultados científicos -gestión y seguimiento de gastos -reuniones de coordinación.

4)-La actora ha participado en diversos Proyectos de investigación desde el año 2007, como los siguientes: -del 1-1-12 al 31-12-15: 'Nanoestructuración de polímeros y sistemas híbridos: una vía sinérgica hacia la multifuncionalidad'.

-del 1-1-12 al 31-12-15: 'Nanoplataforma biomédica multi -del 1-10-07 al 9-6-13: 'Nanociencia Molecular (25200 consolider ingenio 2010) -del 1-3-09 al 31-12-11: 'Advancing the field of drug delivery-combined targeted oncotargetnaanomed nework' -del 1-1-08 al 31-12-10: 'propiedades térmicas y magnéticas de materiales moleculares no convencionales'.

-del 1-1-16 al 31-12-18: ''Materiales moleculares magnéticos multifuncionales para conducción en cristales flexibles y control, de quiralidad magnética'.

-del 1-1-11 al 31-12-16. 'preparación y estudio de materiales magnéticos multifuncionales de carácter molecular M4'.

Además ha participado en diversos contratos, convenios o proyectos de I+D+i no competitivos con Administraciones o entidades públicas o privadas.

(documental aportada por la actora y testifical practicada).

5)-El Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC) es una Agencia estatal para la investigación científica y el desarrollo tecnológico con personalidad jurídica diferenciada, patrimonio y tesorería independiente, autonomía funcional y de gestión y plena capacidad jurídica de obrar.

Constituye su objeto: 'el fomento, la coordinación, el desarrollo y la difusión de la investigación científica y tecnológica de carácter multidisciplinar, con el fin de contribuir al avance del conocimiento y al desarrollo económico, social y cultural, así como la formación de personal y al asesoramiento a entidades públicas y privadas en estas materias'.

6)-En fecha 1-1-06 se firmó un Convenio de colaboración entre Ministerio del Interior y el CSIC relativo a la explotación de los instrumentos CRG B D15 y CRG A D1B en el Instituto DIRECCION000 ).

7)-La entidad DIRECCION000 es una instalación internacional de investigación, siendo una instalación nuclear en la que se generan neutrones para ser utilizados como sonda en los 40 instrumentos públicos que se utilizan para realizar diferentes estudios científicos.

Además del personal establecido de forma permanente, se recibe a otros grupos de investigación de diferentes países.

8)-La DIRECCION000 utiliza dos tipos de instrumentos: instrumentos públicos del DIRECCION000 , que pertenecen al personal de DIRECCION000 , e instrumentos CRG, que pertenecen a otra institución.

La actora ha trabajado con el instrumento CRG, D1B.

9)-Por resolución de la Secretaría General del CSIC de 16-2-17 se convocan pruebas selectivas para la formalización de contratos de obra o servicio para realizar tareas en el marco de Proyectos de Investigación con la categoría de doctor, con una duración estimada de 24 meses; habiendo sido seleccionada la actora para uno de ellos.

10)-El contrato de la actora se autoriza por el CSIC con una duración del 1-7-07 al 30-6-09 (folio nº 417 de autos), en relación a un Proyecto con fecha de inicio el 1-12-06 y finalización el 30-11-09 (folio nº 418 de autos), si bien la financiación fue prorrogada hasta el 31-12-17 (folio nº 426).

11)-Desde junio de 2016 la actora había remitido varios correos a la entidad demandada para que se regularizase su situación laboral con la S. Social francesa, respecto a la asistencia sanitaria francesa, habiendo realizado la empresa la gestión administrativa necesaria para regularizar dicha situación, y constando como último correo enviado entre las partes en septiembre de 2017 (documento nº 42 de la actora).

12)-En fecha 21-12-17 la entidad demandada le comunica la finalización del contrato para obra o servicio con efectos del 31-12-17. La empresa le ha abonado una indemnización por fin de obra por cuantía de 9.860 euros netos.

13)-Desde septiembre de 2017, el CSIC ha contratado a otro trabajador en otro Proyecto con el fin de explotar, al parecer, otro instrumento científico diferente, pero actualmente dicho trabajador viene realizando las mismas funciones que venía realizando la actora (testifical practicada) 14)-Se haya pendiente de firmar un nuevo convenio de colaboración con Francia con el mismo objeto que tenía el anterior (testifical practicada).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Tatiana frente a CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS (CSIC) y MINISTERIO FISCAL debo DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido de la parte actora y en consecuencia CONDENO a la empresa demandada que opte entre la inmediata readmisión de la trabajadora, o que le indemnice con la cantidad de 39.669,97 euros netos; y en caso de readmisión el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31-12-17) hasta la readmisión efectiva a razón de 122,22 euros/día.

Con la advertencia de que la opción deberá efectuarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, sin esperar la firmeza de la misma, y en caso de no hacer la opción expresamente, se entenderá que opta por la readmisión.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada AGENCIA ESTATAL CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS y MINISTERIO FISCAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso NO FUE objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo social nº 31 de Madrid, se dictó sentencia con de fecha doce de marzo de dos mil dieciocho, con Auto de Aclaración de 19 de marzo de 2018, en el procedimiento de Despido 95/2018 instado por DOÑA Tatiana , contra el CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, y el MINISTERIO FISCAL, declara, estimando parcialmente la demanda de la actora, que el despido del que ha sido objeto es improcedente condenando a la demandada a optar por la readmisión o la indemnización que fija en la cantidad de 39.669,97 euros netos y en caso de readmisión al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido fijada el 31 de diciembre de 2017, hasta la readmisión efectiva a razón de 122,22 euros por día.

Frente al fallo se interpone el presente recurso de Suplicación por la representación letrada de la trabajadora demandante, al amparo procesal del art. 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, impugnado por la Abogacía del Estado.



SEGUNDO.- Como primer motivo, se sustenta en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la modificación del hecho probado duodécimo en el sentido siguiente: ' En fecha 21 de diciembre de 2017 la entidad demandada comunica la finalización del contrato para obra o servicio con efectos al 31 de diciembre de 2017. La empresa le ha abonado una indemnización por fin de obra por cuantía de 9.860 euros brutos, siendo que netos percibe la cantidad de 8.381,00 euros'.- Se fundamenta en la documental que obra al folio 430 de los autos ( doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada) . El motivo del recurso debe de ser parcialmente estimado y ello porque del documento que se cita para fundamentar la revisión lo único que consta es que los 9860€ son brutos, sin que conste cual es la cantidad neta percibida por ese concreto concepto por la actora, pues las cantidades netas que constan en el documento se refiere a la totalidad de las retribuciones y se desconoce cuál es el tipo de retención aplicado por la Agencia Tributaria a efectos de un mero cálculo aritmético. Por todo lo cual, y en definitiva, la única revisión que procede es que los 9860€ percibidos por la actora por el concepto de indemnización fin de contrato son brutos, desestimado el motivo del recurso en lo demás.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del art. 53.3 y 55.5 del ET, en relación con el art. 14 y 39.1 de la CE, y la Doctrina Jurisprudencial que refiere.

Constituyen hechos declarados probados y no controvertidos en este Recurso que la actora disfrutaba a la fecha de la extinción de su relación laboral con el CSIC de una reducción de jornada por cuidado de hijo que comenzó en el año 2013, y que su relación laboral ha sido declarada como indefinida por el fallo de instancia. Partiendo de estas dos premisas, que se corresponden con las fijadas por la resolución recurrida, el despido de la actora debió ser declarado nulo y no improcedente dado que, como acertadamente razona la recurrente, en el momento del despido disfrutaba de una reducción de jornada por cuidado de hijo y por lo tanto la nulidad del acto extintivo es objetiva por declararlo así el art. 55.5 del ET.- El precepto denunciado dice lo siguiente: '5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.

Ha quedado acreditado que la actora a la fecha del despido disfrutaba de una reducción de jornada por cuidado de hijo y partiendo de esta premisa, hemos de estar a la Doctrina reiterada que se ha establecido por el T.S en unificación de Doctrina, en el sentido de que en supuestos de guarda o atención a un familiar, la sala tiene declarado la nulidad de los despidos, al tratarse de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación y que actúa al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación. Así la STS 89/2018 - ECLI:ES:TS:2018:89 de fecha 10 de enero de 2018 nos dice, reiterando doctrina, que ' La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que -como hemos anticipado- se centra en determinar si en un supuesto de trabajador con reducción de jornada por guarda legal de su hija el despido injustificado debe ser declarado improcedente o nulo, ha sido ya objeto de examen y resolución por esta Sala, en otras, en la sentencia de 25 de noviembre de 2014 (rcud 2344/2013 ), y en la más reciente de 18 de abril de 2017 (rcud. 2771/2015 ) en la que se invoca precisamente aquella para la confrontación doctrinal al igual que en el presente recurso, y en la que se recuerda el apartado 2 del fundamento jurídico segundo de dicha sentencia aportada como referencial en ambos procedimientos, que 'El motivo debe prosperar porque, como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala (SS. TS. de 16 de octubre de 2012 (Rcud. 247/2011 ) y 25 de enero de 2013 (Rcud. 1144/2012 ) entre otras, como las en ellas citadas que sigue a la del T.C. nº 92/2008, de 21 de julio , la protección que los preceptos citados otorgan quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en nuestra sentencia de 25 de enero de 2013 finalizamos diciendo: 'Todo ello lleva a entender que el precepto es 'configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa ... al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación'. Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/ Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba 'superando los niveles mínimos de protección' previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al 'despido motivado' por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa 'finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre'.' Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser estimado y declara la nulidad del despido de la actor y ello con los efectos previstos en el art. 56.6 del Estatuto de los Trabajadores en relación con art 113 de la LRJS, esto es la inmediata readmisión de la trabajadora en sus puesto de trabajo con el abono de los salarios dejados de percibir. Ahora bien debemos de tener en cuenta que la actor percibió una indemnización por fin del contrato suscrito iniciado el 1-7-2007 y que se le extinguido el 31-12-2017 que es objeto de impugnación en por la trabajadora y que ha dado lugar a la sentencia recurrida , cantidad que asciende a 9860 € brutos folios 428 y 430. Cantidad que la actora debe de reintegrar a la empresa una vez firme la presente resolución y ello porque de no ser así se produciría un enriquecimiento injusto sino también en aplicación de lo dispuesto en el art 123.3 de la LRJS.

Y entendemos que aunque no se e refiere a un supuesto como el aquí planteado, pues el despido se califica como improcedente también seria de aplicación para fundamentar lo anterior la STS de fecha 20-6-2018 Rº 3510/2016, en la que expresamente se señala : 'En el supuesto enjuiciado, los contratos suscritos con carácter temporal, se han transformado, por mor del fraude ya expresado, en indefinidos. Su extinción final o definitiva ha resultado objeto de una indemnización ante la improcedencia del cese, y podrían señalarse ya sin sustento -sin causa- las acordadas y obtenidas por la finalización de los sucesivos contratos objeto de una valoración omnicomprensiva. La apreciada concurrencia de fraude en la contratación lo enerva (recordemos al efecto la protección frente a los abusos de dicha contratación sucesiva que dimana del propio art. 15 ET en línea con la normativa comunitaria), de manera que las indemnizaciones obtenidas tras cada extinción no pueden entenderse neutralizadas cuando el empleador persiste en la suscripción de vínculos temporales para tareas tildadas de permanentes. No puede hablarse, por ende, de la existencia de enriquecimiento injusto con relación a los contratos precedentes al vigente al tiempo del despido.

Por otra parte, y en puridad, tampoco cabría hablar de dualidad de créditos, ni considerar en sentido estricto al trabajador como deudor por las cantidades ya percibidas tras la finalización de los contratos temporales anteriores al último impugnado, ni por ende concurre el elemento de exigibilidad (del art. 1196 CC se deriva que las deudas cuya compensación se pretende sean vencidas, líquidas y exigibles). Aquél percibió la indemnización legalmente establecida tras cada cese derivado de un contrato cuya temporalidad carecía de base y que resultaba indebidamente utilizado por el empleador. No procedería en consecuencia compensar aquellas indemnizaciones acaecidas durante el iter contractual, durante el cual ninguna impugnación nos consta, con la finalmente obtenida por la calificación del despido improcedente.

Ahora bien, al entender de la Sala, esa solución de no compensación no procede proyectarla o extenderla al último de los contratos temporales suscrito. La detracción o minoración ha de operar sobre la indemnización abonada por extinción del último contrato temporal, respecto de que la parte actora sí se ha pronunciado y ha sido objeto de la acción de despido con el resultado de la declaración de improcedencia, a fin de evitar la duplicidad denunciada.

Ello es así por cuanto, esa ruptura final del vínculo entre las partes no tiene como causa la extinción regular de dicho contrato temporal sino un despido improcedente, para el cual el legislador ha previsto una específica, y superior, indemnización ( art. 56 ET ), en cuyo cómputo resulta integrado el periodo de la prestación de servicios correspondiente al mismo contrato. La decisión de cese adoptada por el empleador es única y no ha de llevar aparejada un sumatorio de indemnizaciones. En este sentido, el Auto de 3 de mayo de 2017 anteriormente identificado, aunque concluyendo la ausencia de contradicción, aludía a la aplicación de la compensación: se trata de una cantidad abonada por la extinción de un único contrato temporal celebrado entre las partes y vigente al momento del despido, de ahí que en este caso se aplique la compensación para evitar el enriquecimiento injusto derivado de conceder al trabajador la indemnización correspondiente por dos causas distintas [despido improcedente/extinción regular del contrato temporal].

Siendo, por tanto, único el despido, procederá el abono de la correspondiente a la repetida calificación de improcedencia, y no la relativa a la extinción reglada de un vínculo temporal, de manera que la ya abonada por el empleador deberá detraerse de la correspondiente al parámetro indemnizatorio preceptuado para el despido improcedente.'

CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 56.1 del ET, en relación con el art. 1.101 del Código Civil, y 1.195 y 1.196 del mismo texto legal, en el sentido de que si el despido es considerado improcedente, no cabe la compensación que se efectúa en el fallo recurrido del importe indemnizatorio puesto que la cantidad que se declara es neta y la percibida por la actora como indemnización por su despido es bruta, y asciende a 8.381 euros, para terminar argumentando que en el fallo debió consignarse una cantidad bruta y no neta, que fija en la cuantía de 49.529,79 euros, El motivo no puede ser estimado y ello no solo con base a la STS 20-6-2018 Rº 3510/2016, antes parcialmente en cuanto a la compensación, en el presente supuesto estamos ante un único contrato, sino también y por cuanto, con independencia del resultado del recurso y del fallo de esta Sala, la cantidad que se establece como indemnización por el despido improcedente en el fallo recurrido, lo es por aplicación de las reglas de determinación que fija el art. 56 del ET. No se cuestiona ante esta Sala tales parámetros ni las consecuencias matemáticas de los mismos, por lo que hemos de concluir que están bien determinados y que la cantidad total que se fija en el fallo es correcta, lo que no implica aceptar que ha de ser bruta y no neta, referencia, que por otro lado no supondría la aceptación del motivo que examinamos.



QUINTO: Al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 1.101 del Código Civil y del art. 183 , 1. 2 y 3 del LRJS en relación con el art. 24 de la CE, por cuanto en relación con el art. 8.12 de la LISOS y la Doctrina Jurisprudencial que se cita, se ha de condenar a La Agencia Estatal demandada al abono de una cantidad adicional por 25.000 euros, indemnización adicional que argumenta es automática y en cuya fijación se han de tener en cuenta los criterios de la LISOS atendiendo a la naturaleza del deber infringido y la entidad del derecho afectado.

Se solicitaba por la parte recurrente una indemnización por daños por la vulneración de los citados derechos fundamentales que denunciaba como infringidos. Lo que también debe de ser desestimado pues y es que tal indemnización está prevista justamente en el art. 183.1 LRJS en relación con elart. 184 LRJS , recogiendo el primero de los indicados que apreciada la existencia de vulneración habrá que pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante, 'en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados'. Tales daños morales son los que se interesa que se indemnicen. Además, el art. 183.2 LRJS señala que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño ' determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa...'. Ahora bien como requisito previo es que se hubiera producido una vulneración de derechos fundamentales lo que en el presente supuesto consideramos que no se ha producido, tal y como se razona por la Magistrada de instancia en la sentencia recurrida .

Por la Magistrada de instancia se argumenta en la sentencia recurrida que la causa de nulidad debe de decaer por una falta de prueba entre cese de la actora y las reclamaciones de esta pues no han existido reclamaciones judiciales o extrajudiciales y no se han aportado indicios de la vulneración del derecho a la garantía de indemnidad denunciado.

Debemos de recordar el Tribunal Constitucional ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada 'garantía de indemnidad'. Destaca que 'en el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( STC 198/2001, de 4 de octubre ).

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2004, de 19 de abril , recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se obtiene mediante la actuación de los Jueces y Tribunales sino también a través de la garantía de indemnidad que significa que el ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, que no pueden determinar consecuencias perjudiciales para la persona que los protagoniza.

En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985 [RCL 19851548 ]), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

La aplicación de este instituto exige la concurrencia de tres requisitos. La actuación del trabajador que implique una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional. La existencia de un acto empresarial perjudicial y la relación de causalidad entre la conducta del trabajador y la posterior decisión perjudicial [ SSTS de 29-1-2013 (Rec. 349/2012 ) y 4-3-2013 (Rec. 928/2012 ), entre otras].

Además, en esta materia la doctrina constitucional ha admitido que no sólo el ejercicio de acciones judiciales puede determinar el tipo de protección que se pretende. Se admiten otro tipo de acciones como las administrativas, las reclamaciones previas, las realizadas ante la Inspección de Trabajo, así como los actos tendentes a la evitación del proceso ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras).

En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 16-5-2013 (Rec. 955/2012 ), 17-6-2008 (Rec.

2862/2007 ) y 24-10-2008 (Rec. 2463/2007 ), entre otras.

En el presente caso, partiendo del relato fáctico, y teniendo particularmente en cuenta la valoración de los hechos realizada por la Magistrada de instancia, no se aprecian indicios de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad. Pues el hecho que la actora hubiera enviado varios correos para que regularizase su situación con la seguridad Social Francesa no supone ninguna reclamación y cuando además la demandada ha procedido a realizar tales gestiones.

El motivo del recurso debe de ser desestimado y ello porque para que procediera en sus caso la indemnización por daños tal y como se plantea debería haberse declarado la nulidad del despido por vulneración de un derecho y en el presente supuesto la nulidad declarada no lo es por vulneración de un derecho fundamental.

En consecuencia procede la estimación parcial del recurso de Suplicación declarar el despido de la actora nulo con las consecuencias antes señaladas y revocar en tal extremo la sentencia recurrida confirmándola en lo demás. Sin costa Vistos los anteriores artículos y los demás de general aplicación VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante Dª Tatiana a la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científica frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid con fecha 12 de marzo de 2018, Autos 95/2018, sobre despido, con revocación en parte de la sentencia recurrida, declaramos el despido de la actora nulo condenado a la demandada a inmediata readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejado de percibir. Debiendo la actora reintegrara a la demandada la cantidad percibida por indemnización por fin de contrato, 9860€ brutos, una vez firme la presente resolución. Desestimando el recurso en todo lo demás en lo que confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0644-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0644-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.