Sentencia Social Nº 957/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3449/2006 de 27 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003449/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00957/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016367, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003449 /2006

Recurrente/s: Gonzalo

Recurrido/s: Ángel , ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF.

PROFESIONAL ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 0000931

/2005

Sentencia número: 957/06 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MARIA PAZ VIVES USANO

En MADRID a veintisiete de Noviembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0003449 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA CONCEPCION FERNANDEZ PIÑEIRO, en nombre y representación de Gonzalo , contra la sentencia de fecha 03-03-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 009 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000931 /2005, seguidos a instancia de Gonzalo frente a Ángel , ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL DE LA SS, en reclamación por invalidez total, indemnización póliza de seguros, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA PAZ VIVES USANO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Gonzalo , ha prstado servicios por cuenta y dependencia de la empresa EMILIO FERNANDEZ LOPEZ, desde el 15-06-2004, con la categoría profesional de conductor, y devengando un salario mensual de 1.131,50 euros incluida la parte proporcinal de pagas extraordinarias, conforme al Convenio Colectivo del Sector de transportes por Carretera (BOCM 07-01-04 ).

SEGUNDO.- La relación laboral se inició en virtud de uncontrato temporal por circunstancias de la producción suscrito el 15-06-2004, en el que se estableció como casua del contrato el "aumento de la producción", y fijándose una duración de tres meses hasta el 15-09-2004.

TERCERO.- El día 15-09-04, la esposa deldemandado DÑA. Francisca , acudió al domicilio del demandante y le presentó las nóminas y el finiquito para que el demandante los firmara constando en el finiquito la finalización del contrato, negándose el demandante a firmar el finiquito por no estar conforme con el cese de la relación laboral.

El 25-09-2004, la empresa le remite el burofax, que obrante al folio 21 se da integramente por reproducido.

CUARTO.- Presentadademanda judicial por despido se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Socia nº15 de fecha 14-01-2005 (Autos 1042/04 ), que declara improcedente el despido del actor producido el 15-09-2004.

El 20-01-2005, optó la empresa por la indemnización con extinción de la relación laboral, que tuvo lugar el 21-01-2005.

QUINTO.- El 19-06-2004, el actor sufrió un accidente de trabajo, consecuencia del cual el INSS, emite Resolución el 17-06-05, declarando al actor en situación de incapacidad permanente en grado de total, para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

SEXTO.- El Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancias, por Carretera y Operadores de Transporte de la CAM, para los años 2004, 2005 y 2006, publicado en el BOCM, nº88 de 14-4-2005, en su artículo 22 , bajo la rúbrica "Seguro de accidentes", dispone:

"Seguro de accidente.- Las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de este convenio colectivo se obligan a formalizar un seguro colectivo de accidente de trabajo, complementaraio del oficial y obligatorio, que asegure el pago de las siguientes cantidades para el año 2004: 20,424 euros en caso de muerte o de incapacidad permanente total para la profesión habitual que comporte la baja en la empresa, y de 30.633 euros en caso de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, contidades que pasarían a ser de 21.757 euros y de 32.632 euros, respectivamente, si ocurriera el accidente cnduciendo un vehículo que transporte mercancías peligrosas o manipulando mercancías de esta naturaleza. Los referidos importes serán exigibles en caso de accidentes al de publicación de este acuerdo en el BOLETIN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID".

Para los años 2005 y 2006 se incrementarán según el artículo 7 , siendo de aplicación al mes siguiente de su publicación el BOLETIN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID."

El anterior Convenio Colectivo, regulaba el seguro de accidente, en su atr. 29 , fijando para la contingencia de incapacidad permanente total la cantidad de 19.713,84 euros.

A lafecha del accidente de trabajo y resolución del INSS, que declaró al actor en situación de incapacidad permanente total, la empresa, no tenía formalizado el seguro colectivo de accidentes de trabajo que prevé el art. 22 del Convenio trascrito.

SÉPTIMO.- En fecha 13-10-05, el actor presentó Papeleta de Conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 28-10-2005, con el rersultado de sin avenencia, ante la oposición de la demandada.

OCTAVO.- En el acto del juicio desistió el actor de ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Gonzalo , frente al empresario individual D. Ángel Y MUTUA ASSEPEYO, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06-07-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23-11-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su pretensión de que se le abone la indemnización por incapacidad permanente total establecida en el art. 22 del Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías por Carretera y Operadores de Transporte de la CAM, para los años 2004, 2005 y 2006. El fallo se fundamenta en que en el caso del actor no se cumple el requisito exigido en la norma pactada de que la incapacidad permanente total sea causa de baja en la empresa.

El recurso se formaliza en dos motivos amparados respectivamente en los párrafos b) y c) del art. 191 LPL. En el primero se solicita la revisión de los hechos probados. La pretensión expuesta en el motivo consiste en que se modifique el hecho probado quinto, en el que se refiere que el actor sufrió un accidente de tráfico a consecuencia del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del INSS de 17-06-05, mediante la adición de las lesiones que padece el actor a consecuencia del accidente y a las que no se hace referencia en el ordinal citado. Fundamenta su pretensión en el informe médico forense, obrante en los autos, folio 58, y en la resolución en la que se declara la incapacidad permanente total del demandante.

El motivo de la pretensión es la relevancia que para la resolución del recurso tiene el que conste el carácter invalidante de las lesiones desde el momento mismo del accidente, ya que según consta en los documentos citados, le fue amputada la pierna izquierda con muñón a nivel del tercio medio del muslo. Propone redacción alternativa. Pretensión que debe ser estimada habida cuenta de que el fallo se justifica en que la baja del actor en la empresa no fue consecuencia de la incapacidad permanente total. El informe del forense es de fecha 16 diciembre 2004, anterior por tanto a la fecha de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en la que se declara la improcedencia del despido del recurrente y también anterior a la opción por la indemnización realizada por la empresa en cumplimiento de esa sentencia. Por ello el hecho probado quinto quedará redactado como se propone:

"El 19-06-2004, el actor sufrió un acidente de trabajo, que le causó lesiones que precisaron dos intervenciones quirúrgicas (una reductora de la fractura y otra para amputar el miembro gangrenado), oportuna farmacopea, vigilancia y curas periódicas consecutivas a la misma y que dichas lesiones consisten en la amputación total de la pierna izquierda con muñón a nivel del tercio medio del muslo. Lesiones que se recogen en el Informe forense obrante al folio 58 y que se da por reproducido. Como consecuencia del accidente el INSS, emite Resolución el 17-06-2005, declarando al actor en situación de incapacidad permanente en grado de total, para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo".

SEGUNDO.- El motivo dedicado a la revisión del derecho sustantivo alega infracción del art.29 del Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías por Carretero de la Comunidad de Madrid para el año 2003, y del art. 3 del Código Civil .

La recurrente comienza por reproducir el artículo citado del convenio de aplicación, que es prácticamente igual al reproducido en el hecho probado sexto de la sentencia, y que pertenece al que estaba vigente en el momento del accidente. En el citado artículo se establece la obligación de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del convenio a formalizar un seguro de accidentes complementario del oficial obligatorio, que asegure el pago de las cantidades siguientes: 19.713,84 euros en caso de muerte o incapacidad permanente total para la profesión habitual que comporte la baja en la empresa...

El argumento del recurso se desprende de la lectura del artículo anterior y del fallo de la sentencia, que considera que el actor no tiene derecho a percibir la citada indemnización por no ser la incapacidad la causa de la baja en la empresa. La conclusión a la que llega la recurrente es que el contenido del artículo convencional ha sido infringido por el juez a quo. El razonamiento es el siguiente: las lesiones son claramente invalidantes desde el momento del accidente y la causa de la baja la conducta de la empresa, que conocedora de la importancia del accidente, y estando el actor todavía en situación de incapacidad temporal por la necesidad de tratamiento sanitario, como se deduce del hecho probado quinto una vez estimada la modificación, decide extinguir el contrato temporal del actor, alegando que no puede prestar su trabajo debido a que se encuentra en situación de incapacidad temporal. Interpuesta demanda el despido es declarado improcedente, como no podía ser de otro modo y la empresa elige la indemnización para eludir el pago de la indemnización establecida en el art. 29 del convenio colectivo.

El error del juzgador de instancia es considerar que la extinción del contrato de trabajo por la empresa puede dejar sin efecto el precepto convencional, cuando el derecho del actor a la indemnización surge en el momento del accidente, debido al tipo de lesiones producidas que permiten establecer la futura declaración de incapacidad permanente total del que las padece, según ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia, como se cita en el motivo, (Sentencia Tribunal Supremo. Sala de lo Social, de 1 febrero 2000 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 200/1999. RJ 20001069:"En este caso ha de estarse a la fecha del accidente, porque éste es el riesgo asegurado, y lo mismo sucede en relación con el reaseguro, pues si éste existía en la fecha del accidente con un determinado contenido, que incluía las indemnizaciones a tanto alzado por incapacidad permanente parcial, la entidad que asume el reaseguro debe cubrir por este concepto, frente a la reasegurada, todas las consecuencias que se derivan del accidente, con independencia de que para los accidentes posteriores ..." de acuerdo con la Ley de Contrato de Seguro arts. 100 y 104 .

La aplicación de esta doctrina al presente litigio lleva a la estimación del motivo y por ello del recurso, con la revocación de la sentencia de instancia dictando en su lugar un fallo estimatorio de la demanda, reconociendo al actor el derecho a percibir la indemnización solicitada que deberá abonar la empresa demandada al haber desistido el actor en el juicio de la demanda a la MUTUA.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN FERNANDEZ PIÑEIRO en nombre y representación de DON Gonzalo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº9 de los de Madrid de fecha 03-03-06 , autos nº931/05 y, en consecuencia debemos revocar la citada sentencia dictando en su lugar un fallo estimatorio de la demanda reconociendo el derecho del actor a percibir la cantidad de 19,713,84 euros y condenando a la empresa EMILIO FERNANDEZ LOPEZ al abono de esta cantidad en concepto de indemnización por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. La empresa condenada deberá abonar al letrado del actor 300 euros en concepto de honorarios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3449/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.