Sentencia Social Nº 957/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3288/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 3288/10 -I- Sentencia nº 957/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA.:

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMOS. SRES.:

D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

Dª ROSA Mª ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 957/11

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Gustavo , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Cádiz, en sus autos núm. 391/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada, Dª ROSA Mª ROJO CABEZUDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gustavo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Invalidez (Grado), se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22 de enero de 2010 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO .- El demandante nacido el 05.04.53 es Director Comercial en sus funciones se incluyen trato directo con clientes y vendedores o proveedores, con dirección de equipo de comerciales, tanto en lugares cerrados como con frecuencia en públicos de mayor ruido ambiental.; la base reguladora de I.P.T. es de 1230,03 euros.

SEGUNDO.-Tiene una minusvalía reconocida el 04-11-08 del 40% de la que el 33% es por la Hipoacusia severa, pérdida neurosensorial del oído (fol 36).(fol.67-68)que el E.V.I. recoge entre las dolencias.

TERCERO.- Padece las dolencias que E.V.I. con fecha 23/01/2009 le reconoce:

"Grado de discapacidad global del 33% (EVO 4-11-08) Hipoacusia progresiva bilateral desde hace muchos años. Audiometría; hipoacusia neurosensorial bilateral intensa, grado III. En el oído derecho la pérdida media dela vía aérea es del 62% . Limitación audiológica por presentar hipoacusia neurosensorial bilateral al intensa , grado III . En el oído derecho la pérdida media de la vía aérea es del 62% y en el oído izquierdo del 70%"

CUARTO.- Su empresa cerró en febrero de 2008; ya padecía con anterioridad hipoacusia; solicita la incapacidad permanente en diciembre de 2008;Su hipoacusia está acompañada de acúfenos bilaterales y sensación de inestabilidad.

QUINTO .- El perito que ratifica si informe es el responsable del Servicio de otorrinolaringología del Hospital del SAS en La Línea (fol.72)."

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, el INSS y la TGSS, siendo impugnado el recurso del INSS por el actor.

Fundamentos

Primero.- Que frente a la sentencia de instancia que reconoce al actor una Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual como director comercial se alza éste en suplicación con amparo en lo dispuesto por el artículo 191 c) de la LGSS por errónea aplicación del artículo 137 de la LGSS solicitando que se reconozca que está afecto de Incapacidad Permanente Total. La Entidad Gestora por su parte interpone recurso de suplicación con amparo idéntico procesal por indebida aplicación del párrafo tercero del artículo antes invocado. A tales efectos el precepto invocado dispone que "se entenderá por Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total ocasione al trabajador un grado de disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Por su parte el artículo 137.4 de la LGSS contempla la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual como aquella que impide la realización de las fundamentales tareas de la misma.

El enjuiciamiento de la capacidad laboral de la actora, exige recordar que según el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , para que una situación se considere incapacitante es necesario que el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento y haber sido dado de alta médica, presente reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de determinación objetiva, de carácter grave y previsiblemente definitivas, que anulen o disminuyan su capacidad laboral.

Para la determinación de grado de incapacidad, el artículo 137 del mismo texto legal, según redacción dada por la Ley 24/1997, de 15 de julio de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, dispone que la incapacidad permanente se clasificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente, remitiendo la determinación de los distintos grados de incapacidad al correspondiente desarrollo reglamentario que, al no haberse producido, obliga a la aplicación de la legislación anterior, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5ª bis del citado Texto Refundido, esto es, a lo prevenido en los números 3, 4, 5 y 6 del artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social en la redacción dada por el R. D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

El apartado 4 del precepto citado entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual" la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Es por tanto necesario para determinar este grado de incapacidad poner en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que sufra el interesado con su profesión habitual, porque la limitación funcional ha de ser individualizada y valorada en cada supuesto concreto en atención a cuales sean las especificas "particularidades del caso a enjuiciar" ( Sentencias Tribunal Supremo 2 abril 1992 y 29 enero 1993 ), que lo diferencian de otros supuestos, tanto por la incidencia de las lesiones como por la concreta actividad desempeñada; debiéndose atender a los "hechos singulares" del caso ( Sentencias Tribunal Supremo 17 marzo 1989 , 27 noviembre 1991 ó 9 abril 1992 ), por cuanto, lesiones que puedan aparecer inicialmente como idénticas, pueden tener una graduación distinta o afectar de modo diferente a cada sujeto y por tanto, tener una distinta repercusión funcional en cada individuo ( Sentencia Tribunal Supremo 25 enero 2000 ), lo que hace prácticamente imposible la generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( Sentencia Tribunal Supremo 9 marzo 1995 ).

Por tanto, y partiendo, pues, del carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es cual sea la capacidad laboral residual que dejan en el afectado las secuelas tenidas como definitivas, poniéndolas en relación con, o bien su profesión habitual o, en general, cualquier otra profesión u oficio, de donde derivará una u otra calificación según los grados de incapacidad previstos legalmente.

En todo caso, la valoración de la capacidad laboral residual debe realizarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, de manera que con un esfuerzo normal se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (a título de ejemplo, Sentencia Tribunal Supremo 22 septiembre 1989 ), sin que sea preciso para ello la realización por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo que deba ser tenido por especial (entre otras, aunque antiguas, Sentencias Tribunal Supremo 11 octubre 1979 , ó 21 febrero 1981 ); que el trabajo pueda ser prestando con la necesaria profesionalidad (entre otras, Sentencia Tribunal Supremo 14 febrero 1989 ); conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que sean legalmente exigibles ( Sentencia Tribunal Supremo 7 marzo 1990 ); y consecuentemente, con el desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( Sentencia Tribunal Supremo 23 febrero 1990 ); sin que el desarrollo de este modo de la actividad implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia se desprende que el trabajador padece una hipoacusia progresiva bilateral desde hace muchos años. Audiometría: hipoacusia neurosensorial bilateral intensa grado III. En el oído derecho la pérdida media de la vía aérea es del 62% y en el oído izquierdo del 70% de donde se deduce que presenta el grado de incapacidad permanente que le ha sido reconocido toda vez que el desempeño de su trabajo precisa tener una capacidad auditiva normal para el trato con empleados, clientes o terceros tanto en ambientes de despacho como lugares públicos con una actividad constante de trato verbal con personas en conversación ágil y de entendimiento completo presentando así una limitación no inferior al 33% en su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión como director comercial; limitaciones que no le imposibilitan para desarrollar los fundamentales trabajos de su profesión u oficio. De ahí que deba ser confirmada la sentencia recurrida con la consiguiente desestimación de los recursos de suplicación interpuestos contra la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Gustavo , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesoreria General de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz en virtud de demanda sobre Seguridad Social (Grado) formulada por D. Gustavo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesoreria General de la Seguridad Social debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.