Sentencia Social Nº 957/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1334/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

Rº.1334/15 -AU- Sent. 957/16

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a siete de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 957 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº de Tres de Córdoba, dictada en los autos nº 601/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Herminia contra la recurrente, con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veinticinco de noviembre de 2014 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimaron las demandas acumuladas formuladas por aquélla.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-La Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA) [anteriormente denominada Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA)] se configura como una Agencia Pública Empresarial (conforme al Decreto 217/2011, de 28 de junio) de las previstas en el artículo 6.1.b de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía .

La Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA) es la nueva denominación de la Empresa Pública del Suelo (EPSA), realizada por la Disposición final primera de la Ley 4/2013, de 1 de octubre , de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda (BOJA 198, de 8 de octubre).

Por Decreto 113/91, de 21 de mayo (BOJA 28/5/91) se publicaron los Estatutos de la EPSA.

SEGUNDO.- 1. En fecha 2/6/05 se convocó por la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), -actual AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA (AVRA)-, la contratación de un puesto de trabajo no estructural de Técnico Medio/Diplomado en Empresariales adscrito a la Gerencia Provincial de Córdoba mediante la contratación temporal por sustitución de larga duración (f. 106 y ss).

La convocatoria se publicó en los tablones de la empresa y en un periódico de tirada nacional, valorándose para concurrir la experiencia y méritos profesionales y académicos que obran a los folios 108 y ss.

Los candidatos admitidos fueron sometidos a unas pruebas de aptitud (f. 120) y tras entrevista personal se acordó el día 10/10/05, por resolución de la Directora de RRHH, adscribir al puesto de trabajo no estructural de Técnico Medio en Empresariales (GP2) adscrito a la Gerencia de Córdoba a Dª Herminia (f. 122).

2. Por resolución de la Directora de RRHH de EPSA de 14/10/05 se acordó adscribir por razones de organización a Doña Zaira para desempeñar un puesto de trabajo no estructural de técnico medio económico financiero de apoyo a la Gerencia Provincial de Córdoba, declarando el derecho a la reserva del puesto de trabajo técnico medio económico financiero de la Gerencia Provincial de Córdoba. Esta decisión fue notificada el día 28/10/05 (f. 124 y 125).

Ante esta decisión se interpuso por la Sra. Zaira demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo que correspondió al Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba, autos 1012/05, que dictó Sentencia en fecha 30/3/06 por la que se desestimaba la demanda al considerar que no se había producido modificación sustancial de condiciones de trabajo (f. 129 y ss).

TERCERO.- Herminia suscribió en fecha 17/10/05 contrato temporal, de interinidad, con la EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA (ACTUALMENTE AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA), con el objeto: sustituir a la trabajadora Zaira con reserva del puesto de trabajo. La categoría profesional fijada en contrato era la de técnico medio (diplomada en ciencias empresariales) siendo su salario regulador de 78,61 €-día, sin ostentar o haber ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores en el último año.

La trabajadora ha desarrollado su actividad a tiempo completo en la Gerencia de Córdoba de la Agencia demanda, percibiendo sus retribuciones a meses vencidos mediante transferencia bancaria.

CUARTO.- La contratación de la trabajadora demandante vino motivada por la existencia de retraso en el departamento económico-financiero de la Gerencia de Córdoba, departamento que controla y gestiona a nivel provincial la tesorería, contabilidad y el presupuesto de la demandada y que hasta ese momento tan solo era llevado por la Sra. Zaira . Tras varios intentos de resolver la situación de retraso se decidió contratar a otra persona para reforzar dicho departamento a fin de normalizar su gestión.

Desde el primer día de la contratación ambas trabajadoras prestaron los servicios propios de su misma categoría profesional de técnico medio económico financiero de la Gerencia Provincial de Córdoba, distribuyéndose las funciones, con los mismos medios, sin dependencia jerárquica, dependiendo ambas funcionalmente del Director Económico Financiero de los Servicios Centrales.

QUINTO.- Desde mediados de 2013 la AVRA inició un proceso de reestructuración 'orgánica, directiva y administrativa' que conllevó entre otras medidas, el cese de directivos, la internalización de servicios previamente externalizados y la ampliación del objeto social para acceder a nuevas líneas de actividad. En este proceso de reorganización también se procedió a la reforma de la estructura administrativa de los servicios centrales y la reorganización en febrero de 2014 de las Gerencias Provinciales, que en Córdoba conllevó el nombramiento de las nuevas Jefaturas (f. 131 y ss). Por último también se ha abierto un proceso de traslados geográficos del personal.

El 5/5/14 la AVRA realizó una propuesta de adscripción organizativa de la plantilla de los servicios centrales a la nueva estructura de la agencia (f. 673). En esta propuesta se indicaba: 'Asimismo, no figuran las personas con contrato de interinidad de persona de trabajadores que prestan sus servicios actualmente en la Agencia, cuya situación jurídica se está estudiando en estos días'.

Esta manifestación hizo que la Sra. Herminia se interesara por su situación ante la empresa. El 16/5/14 presentó reclamación previa interesando que se le reconociera su condición de personal fijo de plantilla. Consta entre el intercambio de correos electrónicos, uno de 27/5/14 que la trabajadora dirige a la empresa, en la que niega que su relación laboral sea realmente de interinidad por sustitución, defendiendo que no procedía extinguir su contrato de trabajo (f. 404).

En fecha 26/5/14 se dictó resolución por la que se desestimaba la reclamación previa por los motivos que obran al folio 24 y ss del proceso, y doy por reproducidos.

SEXTO.- En fecha 27/5/14 se dictó resolución del Director de la AVRA por la que se extingue la adscripción provisional de Dª Zaira en el desempeño del puesto de trabajo no estructural de Técnico Medio Económico-Financiero de la Gerencia Provincial de Córdoba y se le adscribe a su puesto estructural de origen (f. 136 y ss).

Con la misma fecha de 27/5/14 se dictó resolución del Director de la AVRA por el que se extingue el contrato de trabajo de la hoy demandante en los términos que obran a los folios 27 y ss y doy por reproducido en lo no trascrito al obrar en autos y ser conocido por las partes. En la indicada resolución se manifestaba:

'TERCERO.- En este contexto de austeridad, simplificación y de reestructuración de la Agencia, se procede a extinguir la adscripción provisional de Dª Zaira en el desempeño del puesto no estructural de Técnico Medio Económico Financiero de Apoyo en la Gerencia Provincial de Córdoba al haber finalizado las causas que sostenían la misma, siendo adscrita la Sra. Zaira a su puesto estructural de origen al contar con reserva de puesto de trabajo.

Este motivo supone la finalización de la causa que sostenía la relación contractual entre Dª Herminia y AVRA, debiendo dar por extinguido el contrato de interinidad de persona que unía a ambas partes.

CUARTO.- Subsidiariamente, ha sido objeto de debate jurídico la posibilidad de que una trabajadora interina pueda cubrir necesidades ordinarias de la empleadora. En el caso que se entienda no ajustada a Derecho la contratación, esto llevaría a considerar la relación laboral como indefinida no fija, produciéndose la extinción de la relación laboral de Dª Herminia por la legal cobertura del puesto que ocupaba en virtud de la Jurisprudencia del TS, según la cual, entre otros el auto del TS de 4/3/10 ...'

SÉPTIMO.- En la RPT obrante a los folios 260 y ss consta una plaza en todas las Gerencias Provinciales con la categoría profesional de la trabajadora (Técnico Económico Administrativo).

En los organigramas de EPSA aparecen igualmente esta categoría, con un trabajador en cada provincia, menos en Córdoba, que aparecen la demandante y la Sra. Zaira (f. 294 y ss).

En el Censo de Puestos de Trabajo que obra a los folios 379 y ss igualmente aparece la trabajadora demandante con su categoría profesional. Aparecen (s.e.u.o) 9 trabajadores que prestan su actividad como 'interinos' al igual que la demandante, en puesto vacante con reserva de puesto de trabajo.

En el informe aportado por la demandada al folio 493 se manifiesta que en AVRA se han presentado 180 reclamaciones declarativas de derecho cuestionando el carácter temporal de la contratación, de las que se han estimado 166.

Igualmente informa que actualmente mantienen contrato laboral de carácter temporal en la Agencia 63 empleados, de ellos 19 de interinidad.

Constan dos extinciones de contrato de trabajo de interinidad de otro trabajador con reserva del puesto de trabajo, una por ser trasladada la trabajadora sustituida a la Gerencia Provincial de Sevilla y otra por haber cesado la trabajadora sustituida en desarrollo de una actividad 'de categoría superior', volviendo a su puesto de origen (f. 401 y 402).

OCTAVO.- Se ha agotado la vía previa, habiéndose presentado reclamación previa ante la demandada en reclamación de derecho (16/5/14) y papeleta de conciliación por despido el día 10/6/14 y celebrada ante el CEMAC sin avenencia el 25/6/14.

TERCERO.- La Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por la actora y declaró la nulidad del despido el que fue objeto el 27 de mayo de 2014 .

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita que se añada un nuevo párrafo al Hecho Probado Cuarto del siguiente tenor: 'La contratación temporal de Dª. Herminia como interina determinó la presentación de demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo por parte de la sustituida, Dª. Zaira , que fue desestimada por Sentencia de 30 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social n.º. 2, que avala la reserva de puesto de trabajo a la titular del mismo y la validez de la sustitución realizada'. En el Hecho Probado Segundo ya consta la interposición de esa demanda y su desestimación, e implicitamente se da por reproducida la indicada sentencia, lo que permite su análisis, pero no es pertinente que en el relato fáctico se incluyan valoraciones como la que intenta introducir la recurrente al pretender que se consigne que en esa sentencia se avala la validez de la sustitución realizada, lo que además no compartimos, en cuanto que lo que se indica es que no hay modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la trabajadora sustituida por la actora pues seguía realizando idénticas funciones en el mismo departamento, pero no analiza en forma alguna el contrato de la actora que, además, no fue parte en ese procedimiento.

En segundo lugar pretende que se sustituya la expresión 'Desde mediados de 2013' por la de 'desde julio de 2012' como fecha de inicio del proceso de reestructuración de los servicios de la AVRA. Mal se puede mantener que el juzgador haya cometido error alguno al consignar esa fecha, cuando en el mismo documento que se invoca -Certificado emitido por el Secretario de su Consejo de Administración-, si bien es cierto que se indica que desde el segundo semestre de 2012 se sigue un proceso de adecuación de la entidad a la realidad del negocio, también lo es que lo que se certifica es que en reunión del Consejo de Administración de 7 de noviembre de 2013 se autorizó el inicio de procedimiento de reestructuración de los servicios administrativos de la AVRA. Por tanto, no procede acceder a lo que solicita.

En tercer lugar, pretende que el ordinal séptimo, párrafo sexto, quede redactado de la siguiente manera: 'Constan cuatro extinciones de contratos de trabajo de interinidad de otros trabajadores al haber decaído las causas de reserva de puestos de trabajo, tes de ellas anteriores a la fecha de presetnación de la eclamación de la actora'. Las indicadas extinciones constan en las resoluciones que figuran a los folios 399 y siguientes, por lo que no hay inconveniente en modificar ese hecho probado, bien entendido que la referencia al decaimiento de las causas de reserva de los puestos de trabajo es a lo que se mantiene en esas resoluciones, sin que suponga aval alguno sobre la realidad de la causa invocada.

Por último, en cuanto a la modificación de los hechos probados se refiere, pretende que se añada al relato de hechos probados, en concreto al final del Hecho Probado Séptimo que 'La actora mantuvo al menos una comunicación con el Subdirector de la Agencia en la que planteó la inadecuación de su contrato en relación a la de Dª. Zaira sin que aludiera a ningún proceso de reorganización'. Esa comunicación es un correo electrónico que consta al folio 404, dirigido por la actora a un tal Pablo . Pero no es relevante para la solución del recurso, y en todo caso, la relevancia la pretende justificar alegando unos hechos que no ha intentado incorporar al relato de hechos probados.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula un motivo en el que denuncia que la sentencia, al considerar fraudulenta la contratación de la actora como interina en sustitución de otra trabajadora, ha infringido lo dispuesto en los artículos 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , 4 y 8.1.c) del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre y de la jurisprudencia que cita a lo largo del motivo, manteniendo la validez de la contratación de la actora.

Para resolver este motivo es relevante recordar que, según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, la actora fue contratada en octubre de 2005 con contrato de interinidad para sustituír a la trabajadora Dª. Zaira con reserva de puesto de trabajo, la cual había sido adscrita a un puesto en la misma Gerencia de Córdoba de idéntico contenido, aunque no estructural, desempeñando desde entonces la actora y la trabajadora sustituida las mismas funciones. La contratación de la actora vino motivada por el retraso existente en el departamento económico financiero de la citada Gerencia. A la vista de esos datos no podemos mantener sino que los razonamientos de la sentencia recurrida y la conclusión obtenida del carácter fraudulento de la contratación son acertados e impecables. El art. 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores legitima la contratación temporal 'Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución', y por su parte el art. 4.1 del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre , establece que 'El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.

El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva'. De la interpretación conjunta de estos dos preceptos se deduce que se autoriza este tipo de contratación temporal cuando el trabajador sustituido deja vacante temporalmente el puesto de trabajo con derecho a volver al mismo por así imponerlo una norma, acuerdo colectivo o individual, sin que se pueda incluir entre esos supuestos aquellos otros en que la vacante se produce artificialmente por la empleadora para posibilitar la contratación temporal de otra persona, para cubrir unas necesidades que difícilmente encontrarían encaje en otra modalidad contractual temporal. La sustitución de un trabajador que tiene reserva de puesto de trabajo por otro se puede producir en diversos supuestos, como son los de incapacidad temporal del sustituido, maternidad o paternidad, vacaciones, ejercicio de cargo público, etc, o por otras como el ejercicio de funciones de superior categoría, u otras válidamente acordadas por las partes, pero que, efectivamente, conlleven la ausencia temporal del trabajador sustituido del puesto de trabajo y de las funciones que venían desempeñando, siendo esa ausencia lo que justifica esta contratación, y eso no ocurre en el supuesto que nos ocupa, en el que la trabajadora presuntamente sustituida siguió realizando, junto a la actora, idénticas funciones a las que hasta ese momento venía desempeñando. Es decir, que la demandante no fue contratada para desempeñar las tareas que dejó de realizar la trabajadora normalmente sustituida que, insistimos, las siguió ejecutando, sino que en realidad lo que hizo desde 2005 a su despido fue la de sumar su actividad a la de aquella en el control y gestión de la tesorería, contabilidad y el presupuesto de la demandada en la Gerencia de Córdoba. Ello comporta la utilización desviada de una norma para obtener un resultado no permitido por la ley, que es precisamente lo que impide el art. 6.4 del Código Civil cuando indica que 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'. Otra interpretación posibilitaría que la duración del contrato quedara a la exclusiva voluntad del empleador, que lo mismo que acordó adscribir a una trabajadora indefinida de la empresa con plaza incluida en la RPT a otra no estructural, podría decidir su vuelta a la estructural de origen para así proceder al cese de la trabajadora contratada interinamente para sustituirla, sin que haya causa real, mas allá de la artificiosamente ideada por la empleadora, para que se procediera a su sustitución en cuanto que siguió realizando en todo momento idénticas funciones, por lo que es claro que la sentencia recurrida, al considerar aquella contratación concertada en fraude de ley, no cometió infracción alguna de las denunciadas en este motivo.

TERCERO.- En el siguiente motivo, que se deduce por el recurrente al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la recurrente que, al declarar la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, la sentencia infringió los artículos 24 de la Constitución Española , en relación con los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para resolver este motivo hay que partir de que el Tribunal Constitucional, en sentencia nº 16/2.006, de 19 de enero , dictada por el Pleno, con doctrina que es citada en las sentencias nº 120/2.006 de 24 de abril , 138/2.006, de 8 de mayo y 168/2.006 de 15 de junio , ha mantenido que ' En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ), sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/1.993, de 18 de enero, F. 2 ; 38/2.005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 182/2.005, de 4 de julio , F. 2.'

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional nº 92/2.009 de 20 de abril , declara que: 'a) Como hemos reiterado en numerosas ocasiones la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el demandante de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. ...En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/1993, de 18 de enero [RTC 1993, 14], F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005, 38] , F. 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo [ RTC 2006, 138], F. 5).'.

Pero en todo caso, no basta el mero ejercicio de una reclamación ante el empresario para considerar que ha habido indicio suficiente de la vulneración de esa garantía de indemnidad. El art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio , y 85/1995, de 6 de junio ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6 por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre , 136/1996, de 23 de julio ).

Desde esta perspectiva, y entendiendo por indicio el hecho probado que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido directamente, entendemos que la actora no presentó los suficientes para considerar verosímil que su despido, producido el 27 de mayo de 2014, fuera consecuencia de la reclamación previa presentada por la trabajadora el 16 de mayo de ese año. Esa reclamación la presentó la actora en pleno proceso de reestructuración de los servicios administrativos de la demandada, pocos días después de que se hiciera por la empleadora una propuesta de adscripción organizativa de la plantilla a la nueva estructura, con omisión de los trabajadores que tenía suscrito contrato de interinidad. Pero es que no fue sólo la actora la que presentó reclamación previa ante la demandada, sino que más o menos simultáneamente la presentaron otros 180 trabajadores temporales de la empresa, reclamando que se los considerara indefinido, sin que conste la extinción más que de cuatro relaciones en aquella fecha. De esos hechos no podemos deducir que existan indicios de que la extinción de la relación de la actora fuera motivada por una reacción a esa reclamación, sino que por su secuencia cronológica, al contrario, lo que se deduce es que ante la incertidumbre de su situación por la reestructuración que estaba acometiendo la empresa presentó aquella reclamación como modo, quizás, de encontrar blindaje ante una probable inminente decisión empresarial de extinguir su relación laboral.

En consecuencia, y a tenor de lo dispuesto en el art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , excluida la concurrencia de vulneración de derechos fundamentales, debió ser declarado improcedente, y no nulo. Una vez dicho lo anterior, sólo queda fijar las consecuencias que para la recurrente se han de derivar de la calificación del despido que efectuamos ahora, que son las previstas en la redacciones vigentes a la fecha de la notificación del despido del actor de los art. 56 del E.T y del art. 110 de la L.R.J.S ., es decir, la condena a la empleadora a que opte entre la readmisión del actor en las mismas condiciones que venía disfrutando, con abono en este caso de los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de esta sentencia, o la extinción indemnizada del contrato, indemnización que es la fijada en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el art.18.7 de la Ley 3/2012 de 6 julio 2012 , en relación con lo dispuesto en su D.T. Quinta, es decir, que se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. A la vista de la antigüedad y el salario fijados en la sentencia (desde el 17 de octubre de 2005, y 78,61 € diarios), la indemnización asciende a 29694,93 €, 26236,09 € por el primer tramo, y 3.458,84 € por el segundo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Córdoba en autos seguidos a instancias de Dª. Herminia contra la recurrente, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, debemos revocar esa sentencia, estimando en su lugar parcialmente la demanda interpuesta por la recurrente, declarando la improcedencia de despido de la demandante, condenando a la Agencia demandada y recurrente a que, a su elección, opte entre la readmisión de la actora en las mismas condiciones que venía disfrutando, con abono en este caso de los salarios de tramitación, o a que la indemnice con 29.694,93 €, en cuyo caso se tendrá por extinguida la relación laboral a la fecha que se produjo. La opción la deberá ejercer el demandando ante esta Sala en el plazo de cinco días de la notificación de la sentencia, entendiéndose que si no la ejerce procederá la readmisión,

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a siete de abril de dos mil dieciséis.