Sentencia Social Nº 9571/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8822/2004 de 12 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

js

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 12 de diciembre de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9571/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por Sonia frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 30.06.2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 600/2002 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Taser Serigrafiados y Tampografiados S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11.07.2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30.06.2004 que contenía el siguiente Fallo:

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Sonia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y "Taser, Serigrafiados y Tampografiados SL", debo condenar y condeno a la indicada empresa demandada a que abone a la parte demandante 499,70 euros en concepto de subsidio de incapacidad temporal; debo condenar y condeno al mencionado Instituto a que anticipe a la demandante el expresado importe, sin perjuicio de su derecho a repetir contra la empresa; debo condenar y condeno a la mencionada Tesorería a estar y pasar por estas declaraciones; y debo absolver y absuelvo a todos los demandados del resto de pedimentos que se formula contra ellos en la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte demandante, nacida el 5.5.75, trabajo por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con la categoría profesional de oficial y antigüedad desde 19.7.99. La entidad que cubre las contingencias profesionales de la empresa es el INSS.

2.- La empresa demandada no dio de alta a la demandante en la Seguridad Social ni abonó ninguna cotización.

3.- El 8.2.00,la demandante sufrió un accidente mientras trabajaba para la empresa demandada: una máquina de termograbado le aprisionó la mano derecha.

4.- El 22.12.00 la empresa despidió a la demandante. Mediante sentencia dictada el 3.5.01 por el Juzgado de lo Social núm. uno de los Granollers (autos 111/01 ), el despido fue declarado improcedente y la empresa fue condenada a optar entre la readmisión y la indemnización, con abono , en ambos casos, de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la notificación de la sentencia. Y mediante auto de 27.6.01 , se acordó la extinción de la relación laboral y se condenó a la empresa a abonar determinada cantidad en concepto de indemnización más 840.927 en concepto de salarios de tramitación.

5.- Del 8.2.00 al 22.12.00 la empresa estuvo abonando a la demandante, en compensación a la incapacidad derivada del accidente, 75.000 ptes. mensuales (15,02 euros diarios).

6.- Las indicadas en el ordinal anterior son las únicas cantidades que la demandante ha cobrado por causa del accidente.

7.- El 23.3.01 la demandante ingresó en un hospital a fin de que le fuera practicada una reconstrucción de la mano derecha.

8.- El 18.9.01, la demandante presentó al INSS dos escritos : en uno, solicitó el pago directo de la incapacidad temporal; en el otro , solicitó la "valoración de las secuelas resultantes del accidente laboral". El INSS no contestó a ninguno de los dos escritos.

9.- En fecha que no consta, el INSS inició un expediente de incapacidad permanente. La demandante fue reconocida por el CRAM el 21.11.02.La entidad, mediante resolución de 14.3.03, declaró a la demandante afecta de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir 1081,82 euros. El 15.4.03,la demandante formuló reclamación previa solicitud ser declarada en situación de incapacidad permanente total, reclamación que fue denegada mediante resolución de 10.6.03.

10.- La base reguladora del subsidio de incapacidad temporal es de 27.05 euros diarios.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda inicial en reclamación de subsidio de incapacidad temporal, se alza en suplicación la parte actora articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Interesa en el primer motivo del recurso la revisión de los hechos declarados probados para que se amplie el ordinal segundo en el sentido de adicionar al mismo el salario que percibía la actora, adición que apoya en la sentencia de despido.

El motivo ha de ser estimado en cuanto la indicada sentencia fue la que estableció por primera vez el salario de la recurrente, en cuanto la empresa no le dio nunca de alta ni cotizó por ella y fue precisamente la sentencia de despido la que fijó tanto su salario como su categoría profesional. Y, evidentemente, con la fijación de tal salario es cuando la recurrente pudo comprobar si lo abonado por la empresa como subsidio de Incapacidad Temporal era la cantidad correcta o no.

Interesa también la modificación del ordinal sexto en el sentido de adicionar al mismo que en fecha 18.09.01 solicitó el abono de diferencias y el 28.05.02 solicitó resolución expresa respecto de todos los períodos de incapacidad temporal pendientes, lo que apoya en los documentos obrantes a las actuaciones en los folios 5, 6, 7, 99 y 203, consistentes en petición al INSS de resolución expresa en fecha 28.05.02 sobre la petición que ya había formulado el 13.09.01 de abono de diferencias de Incapacidad Temporal, solicitud de 18.09.01 de pago directo del subsidio de Incapacidad Temporal al INSS , y solicitud de la misma fecha peticionando la valoración de las secuelas resultantes del accidente laboral sufrido en el caso de que se estimara agotado el proceso curativo.

El motivo ha de ser igualmente estimado en cuanto discutiéndose la caducidad de la acción ejercitada es necesario fijar en la narración fáctica todas las reclamaciones efectuadas por la recurrente, por ello, los indicados ordinales quedarán redactados con el siguiente texto:

2º.- La empresa demandada no dio de alta a la demandante en la Seguridad Social ni abonó ninguna cotización. El salario de la actora fijado en la sentencia de 03.05.01 fue el de 810,81 euros mensuales brutos incluida prorrata de pagas extras.

6º.- Las indicadas en el ordinal anterior son las únicas cantidades que la demandante ha cobrado por causa del accidente. En fecha 18.09.01 la actora solicitó el abono de las diferencias al INSS, y el 28.05.02 reiteró resolución expresa respecto de todos los períodos de incapacidad temporal pendientes, como eran las diferencias del 08.02.00 al 21.12.00 y el subsidio íntegro del 28.06.01 a 07.08.01, así como prórroga del subsidio de 08.08.01 a 07.08.02 en que se cumplía el agotamiento de los 30 meses.

SEGUNDO.- El primer motivo de censura jurídica denuncia la infracción del artículo 44.2 de la ley General de la Seguridad Social , por entender la recurrente que no se ha producido caducidad alguna en cuanto la Entidad Gestora no ha contestado al requerimiento de abono de las diferencias del subsidio correspondientes al período que va desde el accidente de trabajo al despido, en cuanto producido el accidente el 08.02.00 procede a reclamar las diferencias el 18.09.01 cuando conoce el salario que le correspondía por la sentencia de despido de 03.05.01 , y si se considerara que el conocimiento de las diferencias se produce tras la actuación inspectora que levantó acta de liquidación de cuotas contra la empresa incumplidora y en base al salario fijado en la sentencia de despido, tal actuación se produjo el 26.11.01 .

La fundamentación de la sentencia impugnada establece que la sentencia de despido de 03.05.01 no tiene nada que ver en el tema que tratamos porque el derecho a cobrar la diferencia en las prestaciones de incapacidad temporal no nació con dicha sentencia sino con el accidente acaecido el 08.02.00.

Tal argumentación no puede ser aceptada en cuanto la narración fáctica acredita expresamente que la actora nunca fue dada de alta en la Seguridad Social ni la empresa cotizó por ella, y que el salario tenido en cuenta por la Inspección de Trabajo para levantar actas de liquidación de cuotas fue el fijado en dicha sentencia, por lo que ha de concluirse que es en el momento en que a la actora se le notifica la sentencia de despido cuando conoce el salario que le correspondía percibir y aprecia que la empresa le ha abonado cantidad inferior a la que le correspondía en concepto de subsidio de incapacidad temporal, por lo que ha de ser a partir de dicha fecha cuando ha de correr el plazo de caducidad de la acción, y habiendo solicitado de la Entidad Gestora el abono de las diferencias del período 08.02.00 a 22.12.00 en fecha 18.09.01 es evidente que no había transcurrido el plazo del año que fija el precepto denunciado para entender caducada la acción. Razonamiento que queda respaldado por la falta de oposición de la Entidad Gestora que no se opone expresamente al pago de la diferencia de subsidio en el período que va hasta el despido, como recoge el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada.

TERCERO.- El último motivo de censura jurídica denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 129 y 130.b) de la ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 124.4 de la misma Ley .

Alega la recurrente, para oponerse al razonamiento jurídico de la sentencia impugnada que considera que con respecto al período que va del 28.06.01 al agotamiento del plazo de treinta meses la actora no aporta ni una sola prueba de que haya estado enferma y que no haya podido trabajar al constar únicamente un ingreso el 23.03.01, que no hay partes de baja médica porque nadie los podía expedir porque ni había sido dada de alta ni existía Mutua responsable, entendiendo que constituye una prueba diabólica pretender que la actora pruebe que se halla de baja médica.

El motivo ha de ser rechazado en cuanto es a la recurrente a quien corresponder probar que se encuentra de baja médica consecuencia del accidente laboral sufrido en 8 de Febrero de 2.000 y la única prueba con la que cuenta es el parte de baja del accidente y los meses en que la empresa le abonó determinada cantidad en concepto de subsidio de Incapacidad Temporal, sin que existe ni un solo informe médico en las actuaciones, a excepción del citado y un ingreso el 23.03.01 para 2º tiempo de reconstrucción de la mano derecha, que pudieran acreditar que durante el período que reclama de 28.06.01 a 07.08.02 se encontraba enferma, necesitada de asistencia médica e incapacitada para trabajar. No es excusa válida la alegación de inexistencia de partes de baja y confirmación porque nadie los podía expedir, porque no había sido dada de alta ni existía Mutua responsable, o que no le eran exigibles, en cuanto los partes de baja y confirmación son expedidos por los médicos de la sanidad pública a petición del interesado, sin que el galeno exija acreditación de ninguna de las circunstancias que opone la recurrente, debiendo concluirse que en momento alguno la recurrente ha acreditado situación de incapacidad temporal durante el período que reclama.

Por todo ello se impone la estimación en parte del recurso y la revocación en parte de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación formulado por Dª. Sonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Barcelona en fecha 30 de Junio de 2.004 , recaída en los Autos 600/02 seguidos a instancia de la indicada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y empresa TASER SERIGRAFIADOS Y TAMPOGRAFIADOS, S.L., en reclamación de subsidio de Incapacidad Temporal y diferencias del mismo, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el único sentido de fijar la cantidad que ha de abonar la empresa y anticipar la Entidad Gestora en la suma de 1.667,91 euros, permaneciendo el resto del fallo tal y como fue dictado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.