Sentencia Social Nº 958/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2767/2005 de 22 de Marzo de 2006

Encabezamiento

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SECCIÓN 2ª J.S.

SENTENCIA NÚM. 958/06.

Autos 709/04.

Social seis de Granada.

ILTMO. SR. D. EMILIO LEON SOLA.

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ.

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintidós de Marzo de dos mil seis.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2767/05, interpuesto por DOÑA Mariana , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. seis de Granada, en fecha diecinueve de Julio de dos mil cinco, ha sido ponente el Iltmo. Sr. DON DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Mariana en reclamación sobre prestaciones, contra el INSS, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha diecinueve de Julio de dos mil cinco , por la que desestimando la demanda promovida por DÑA Mariana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a las citada entidad gestora demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Que la actora Dña Mariana con DNI nº NUM000 nacido el día 28 de noviembre de 1955 está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº. NUM001 .

Su profesión habitual es la de trabajadora autónoma de un bar .

2.- Tras cursar incapacidad temporal la entidad gestora inició expediente a fin de ser valorar la capacidad laboral de la actora y en su caso, ser declarada beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo resolución administrativa el día 29 de junio de 2004, denegando su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de I. Permanente, según lo dispuesto en el arto 137 LGSS (ROL 1/94 de 20 de junio, en relación con el arto 134.1° de la misma disposición en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, BOE 1.12.94 ), y sobre la base del dictamen del EVI de 15 de junio de 2004 visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 27 de mayo de 2004.

3.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 9 de agosto de 2004 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de IP absoluta y subsidiariamente Total para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 15 de octubre de 2004. Formula demanda con idéntica petición el día 3 de diciembre de 2004.

4.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 629,21 euros mensuales.

5.- Que en realidad, la actora comporta los siguientes padecimientos: Parasomnia. SAOS moderado. Obesidad. Hipertensión, anemia ferropenica. Pído: Audimetría 12-5-04 Hipoacusia mixta bilateral y simetría de unos 50 DB de pérdida media.

Aparato circulatorio: Palpitaciones si hace esfuerzos y camina rápido.

Afecciones psíquicas. Refiere que desde haceunosseis años tiene problemas de tristeza, ganas de llorar, ansiosa, irritable. Informe del Dr Clemente (folio 80) Trastorno de ansiedad generalizada, angustia, opresión torácica, inquietud que dificulta actividad laboral.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta: En tratamiento de CPAP con buena tolerancia. Espirometría FVC 88,1% FEVI 86.6 %. Peso 90 KG altura 1,54 cm.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Mariana , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora la sentencia del Juzgado de lo Social que desestima su demanda pretensora de su declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y subsidiariamente de total para el habitual de bar, fundando su recurso de suplicación en el motivo definido en el apartado c) del art. 191 de la Ley Procesal Laboral , pretendiendo en el recurso la admisión de la pretensión subsidiaria.

Reiteradamente hemos sostenido que, el Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que estos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (art. 137 del Texto Refundido vigente autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ).

Por lo que respecta a la incapacidad permanente total, ha de tenerse en cuenta que es definida en el art. 137-4 de la L.G.S.S., Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , en vigor según la Disposición Transitoria 5º Bis, añadida por el art. 8-dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pudiendo dedicarse a otras distintas, debiendo tenerse en cuenta que aquella no es esencialmente coincidente con la actividad específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en uso de su facultad de movilidad funcional, según previsión del arto 39 del E. T(S.T.S de 17.1.1989) a la que ahora se refiere arto 8 de la Ley 24/1997 de julio precitada, precisando que la expresión "profesión habitual", ha de entenderse referida a "profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella está encuadrada", Como profesional que se define en la ley, no cabe su declaración si no tiene trascendencia sobre la profesión que desarrollaba e trabajador en el momento del accidente y así se han de poner en relación las secuelas con el profesiograma laboral para determinar la repercusión de aquellas sobre el desempeño de ésta.

SEGUNDO.- El recurso se basa en infracción de normas sustantivas, aceptando, por tanto, la relación de hechos probados incluidos los padecimientos y limitaciones de la recurrente descritos en el hecho quinto, en éste no se refiere la dificultad para llevar a cabo actividad laboral que sí figura, incluso con cita del médico emisor del informe, en los fundamentos jurídicos con valor, entendemos, de hechos probados, en él pivota el recurso, pero entendemos que no es decisiva esa dificultad para la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual por cuenta propia; como dice la sentencia recurrida, esa cualidad le permite mayor libertad en su desempeño y no está acreditado que sea ella sola, además, de que no solo regente el bar, sino que también se dice todas las tareas que son necesarias en tal tipo de actividad. Por ello estimamos que no le están vedadas ni está impedida para la realización de todos o las fundamentales necesarias para tal ocupación, por lo que el recurso no puede prosperar.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Mariana , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. seis de Granada, en fecha diecinueve de Julio de dos mil cinco , en Autos seguidos a instancia de DOÑA Mariana en reclamación sobre prestaciones, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.