Sentencia Social Nº 958/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2215/2010 de 29 de Marzo de 201

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 2215/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2215/2010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 958/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2215/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante , en los autos núm. 385/2009, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Genaro , asistido del Letrado D. Enrique Vila Soler, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de abril de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda planteada por D. Genaro en su pretensión subsidiaria, debo declarar y declaro al mismo afecto de incapacidad permanente parcial por enfermedad común , condenando al INSS a estar y pasar por ello y a abonarle una cantidad a tanto alzado por importe de 73.778,40 ?. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: D. Genaro , nacido el 22-2-52, con DNI nº NUM000, figura en alta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de oficial asistencia técnica.- SEGUNDO: La parte actora permaneció con incapacidad temporal por desplazamiento disco intervertebral del 7-8-08 hasta el 28-8-08, con posterior baja del 26-11 a 3-12-08.- TERCERO: Iniciadas las actuaciones en materia de incapacidad permanente y previo informe propuesta del EVI de 11-12-08, se dictó resolución por el INSS el 15-12-08 no declarando al actor afecto de incapacidad permanente , y extinguiendo la prórroga de la incapacidad temporal de esa fecha.- CUARTO: Contra tal decisión la actora planteó reclamación previa el 20-1-09 , desestimada por Resolución de 20-2-09.- QUINTO: La base reguladora de la prestación asciende a 2.525,13 ? mensuales para la incapacidad permanente total y a 3.074,10 ? para la parcial.- SEXTO: El actor presenta las siguientes dolencias: Cervicalgia y lumbalgia por degeneración discal C4-C5, C5-C6. Protusión discal L4-L5 con afectación del canal. Abombamiento difuso L5-S1. Gonalgia bilateral. Cambios post-meniscectomía izquierda. Condropatía rotuliana grado III. Derrame articular. Cambios degenerativos grado II en rodilla derecha, con derrame articular. Genu varo izquierdo susceptible de intervención quirúrgica. Coxartrosis bilateral.- Hipoacusia bilateral de transmisión, sin afectación conversacional.- Debido a tales dolencias el actor tiene dificultadas las tareas que requieran sobreesfuerzo a nivel cervical , lumbar, así como rodillas, y el trabajo en ambientes ruidosos.- SÉPTIMO: El actor tiene reconocida una minusvalía del 33% por afectación en rodilla, lumbar e hipoacusia.- OCTAVO: El salario del actor en 2007 era de 3.758,12 ? , incluyendo complementos y plus polifuncional, así como horas extras y de viaje.- El salario del actor para la misma categoría profesional es, desde su reincorporación de 3.159 ,96 ?, sin incluir y al complemento polifunción.- NOVENO: El trabajo del actor comprende las siguientes tareas: 1) Realizar la operación local de red, para lo que debe abrirse y cerrarse los circuitos eléctricos en redes aéreas ubicadas en centros de transformación, postes o torres eléctricas, a cuyo objeto debe utilizar pértigas de 3-4 metros, subir a postes y torres metálicas, mover materiales y equipos pesados y adoptar posturas molestas.- 2) Mantenimiento, reparación de averías, precisando subir a columnas , terrazas y tejados, con esfuerzo en manejo de herramientas.- 3) Instalación y retirada de equipos, con esfuerzos físicos y adopción de posturas molestas.- 4) Mantenimiento de líneas aéreas y subterráneas , con recorridos por las zonas en que discurren.- 5) Apoyo a la Unidad de Gestión comercial, usando escaleras, herramientas e mano y equipos de medida, con posiciones molestas.- 6) Pequeñas reformas, desvíos y acometidas, con manejo de escaleras y herramientas pesadas y bobinas de cable.- 7) Toma de datos y procesamiento de documentación.- 8) Revisar vehículos, medios auxiliares y herramientas.- DÉCIMO: El 26-9-08 el servicio médico de la demandada indicó que el actor presentaba limitaciones para trabajos en alturas, con grandes esfuerzos físicos , alto nivel de ruido y trepidación.- Debido a ello el 31-10-08 se desasignó al actor la polifunción 88, ubicándole en el nivel 1 de polifuncionalidad.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la Sentencia de instancia que declaró al actor afecto de una incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual de oficial de asistencia técnica, se interpone por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) recurso de suplicación , que fundamenta en un motivo único redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante , LPL-, en el que se denuncia la infracción por la Sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por la Entidad recurrente, que las dolencias que padece el demandante y las secuelas que de ellas derivan, no le incapacitan para el trabajo en ninguno de los grados legalmente reconocidos, pues tan solo dificultan la ejecución de determinadas tareas.

2. Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que , después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.3 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma"..

3. De conformidad con la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia de instancia el recurso debe ser desestimado , pues aun cuando no siempre resulta fácil delimitar el grado de incapacidad que puede sufrir un trabajador aquejado de determinadas dolencias, sobre todo cuando éstas son de carácter artrósico , es lo cierto que esta Sala no ve razones para revocar el pronunciamiento de la resolución recurrida. Es verdad que en el hecho probado sexto de aquella se dice que debido a las dolencias que padece, el actor tiene dificultades para tareas que requieran sobreesfuerzos a nivel cervical, lumbar o de rodillas. Pero el empleo del término dificultades lejos de avalar la tesis de la Entidad gestora confirma lo acertado del pronunciamiento judicial, pues es evidente que si el actor no pudiera realizar ningún sobreesfuerzo el grado de incapacidad que procedería reconocerle no sería el de parcial, sino el de total para su profesión habitual , toda vez que su trabajo tiene un componente físico muy elevado, tal y como se desprende de la descripción de tareas que se realiza en el hecho probado noveno de la sentencia. Es por ello que el recurso debe ser desestimado y la Sentencia de instancia confirmada.

SEGUNDO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la ST.S. de 27-9-2000 (recurso 4585/1999 ), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: "Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales". Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: "b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 2 de los de Alicante de fecha 27 de abril de 2010, en virtud de demanda presentada a instancia de DON Genaro ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.