Sentencia Social Nº 958/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 613/2013 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 958/2013

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a ocho de Mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 613/2013, interpuesto por Dª. Sara contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería de fecha 08 de Noviembre de 2.012 en Autos núm. 40/2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Sara sobre Incapacidad Permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA CYCLOPS y la empresa CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 08 de Noviembre de 2.012 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a los demandados de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La actora, Sara , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1977, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para la prestación de incapacidad permanente.

2º.-La actora tiene como profesión habitual la de conductora de máquina barredora en aseo urbano.

3º.-Con fecha de 6 de mayo de 2008 sufrió un accidente laboral, cuando prestaba sus servicios para la empresa Cespa Española, con cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Cyclops, sufriendo lesión en el tobillo izqdo que precisó tratamiento rehabilitador, causando baja ese mismo día, y por la Mutua el alta el 19 de mayo de 2008.

4º.-Con fecha de 9 de septiembre de 2008 fue declarada en situación de IT por los servicios médicos comunes por la misma dolencia, con alta el 24 de agosto de 2010 y apertura de expediente de grado de incapacidad con resultado de resolución del INSS de fecha 9 de agosto de 2010 reconociendo a la actora lesiones permanentes no invalidantes, consistente en artic tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menos 50%, cuyo pago íntegro se establece a cargo de la Mutua Cyclops, con base a dictamen propuesta de fecha 3 de agosto de 2010 donde se establecía el siguiente cuadro clínico residual: mujer de 32 años, maquinista barredora, sufrió acc lab el 6 de mayo de 2008 con esguince de tobillo izqdo, osteocondritis astragalina I (RNM 11-6-8); interv v artroscópica (27-3-09); persistencia de osteocondritis, en lista de espera i quir desde el 9 de febrero de 2010, y las siguientes limitaciones orgánico funcionales: dolor en zona perimaleolar externa de tobillo izqdo.

5º.-Con fecha 10 de marzo de 2010 por el especialista en traumatología Dr Celso , se emitió informe con diagnóstico de osteocondritis crónica de astrágalo izquierdo, artritis-sinovitis crónica de tobillo izqdo, algodistrofia de tobillo izqdo(shudeck), concluyendo que las limitaciones derivadas de la secuela osteoarticular permanente, irreversible y progresiva le impiden desarrollar su trabajo habitual, basándose en el embrague que la misma tiene que accionar durante las 8 horas de su jornada laboral y el hecho de tener que subir y bajar los peldaños de la máquina barredora en múltiples ocasiones.

6º.-Con fecha de 1 de octubre de 2010 por el servicio de prevención de la Mutua demandad se emitió calificación de no apta para su tarea (Doc 7 actora), intentando su empresa recolocarla en otro puesto de trabajo

Con fecha de 3 de julio de 2012 por el Dr Esteban , valorador del daño corporal, se emitió informe apreciando la incapacidad permanente total de la trabajadora, partiendo de la mala evolución de su lesión, que se trató primero con tratamiento médico y reposo, seguidamente con artroscopia, y luego con cirugía abierta, y tratamiento rehabilitador durante todo el tiempo, sin que en la actualidad existan medidas curativas sino sólo paliativas del dolor, pretendiéndose fijar la movilidad de la articulación subastragalina al objeto de evitar el dolor: artrodesis subastragalina.(Doc 13 de la actora)

7º.-Con fecha de 6 de noviembre de 2012 por la Dra de la Mutua demandada Heraclio , se emitió informe entendiendo que el proceso no está estabilizado por encontrarse la paciente en lista de espera quirúrgica, señalando que el manejo del pedal del embrague se puede realizar incluso con un tobillo artrodesado y que el dolor que sufre la actora no la incapacita al desarrollar su trabajo fundamentalmente sentada (Doc 3 de la Mutua)

8º.-Con fecha de 8 de octubre de 2012 por el detective licencia 2136 de la Mutua demandada se emitió informe de seguimiento realizado a la actora los días 2 y 3 de octubre de 2012 en el que se observó a la actora conducir su vehículo, cargar pesos, deambular con paso ágil incluso por terrenos irregulares y subir y bajar escalones.(Doc 19 de la Mutua).

9º.-La actora padece las siguientes limitaciones derivadas de accidente de trabajo: artic tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menos 50%, dolor en zona perimaleolar externa de tobillo izqdo.

10º.-La actora interpuso que fue desestimada, agotándose la vía administrativa.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS formula la actora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de siete de ellos, comenzando por su ordinal tercero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'Con fecha de 6 de mayo de 2008 sufrió un accidente laboral, cuando prestaba sus servicios para la empresa Cespa Española, con cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Cyclops, sufriendo lesión en el tobillo izado que precisó tratamiento rehabilitador, causando baja ese mismo día, y por la Mutua el alta el 19 de mayo de 2008. Que dicha alta emitida por la mutua a la trabajadora fue un alta prematura, ya que la trabajadora presentaba aun importante cuadro inflamatorio, según se desprende del informe del INSS de fecha 29/01/2009, folio 252 de autos. Que a pesar de insistir la trabajadora en su dolencia, la entidad gestora se niega a dar una nueva baja medica, teniendo que ser atendida por los servicios comunes el día 9/09/2008 donde se cursa una nueva baja medica, siendo calificada esta actitud para con la trabajadora como una mala praxis por parte de la Mutua como concluye el informe emitido por parte de los Servicios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la provincia de Almería con fecha 27/03/2012, documento numero 12 de los aportados por la actora folio numero 290 de autos'

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar que como tiene señalado con reiteración esta Sala, en relación con los motivos de revisión fáctica, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, frente a la ordinaria que puede suponer el recurso de apelación, se pone de manifiesto fundamentalmente por medio de la limitación de lo que constituye el objeto o contenido de la impugnación en alguna de las causas taxativamente señaladas por la Ley, que es lo que tradicional y técnicamente viene denominándose motivos o finalidades del recurso.

La existencia de motivos o finalidades específicas para poder impugnar resoluciones judiciales por vía del recurso de suplicación es otro de los importantes elementos que permiten caracterizarlo como un recurso de naturaleza extraordinaria. No es suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley, lo que conduce a la limitación de las facultades del Tribunal Juzgador en orden al conocimiento mismo del recurso, los cuales se circunfieren a los motivos concretos que se corresponden con los previstos por la Ley.

La Ley de Procedimiento Laboral en el art. 191 y la actual LRJS en su art. 193 recogen con el mismo tenor los tres motivos fundamentales del recurso; el segundo motivo legal es el siguiente: revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

Por su parte el Alto Tribunal en relación con el recurso de casación ordinaria con jurisprudencia de plena aplicación al de suplicación por tratarse en ambos casos de recursos de naturaleza extraordinaria, tiene señalado, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -).

Y en materia prestacional como la que ahora nos ocupa, tiene igualmente señalado, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L (actual LRJS) para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción, por lo que en definitiva, mientras no se acredite un ejercicio arbitrario o caprichoso de las meritadas facultades judiciales de apreciación de la prueba o una clara vulneración o quebrantamiento de las mencionadas reglas, no puede prosperar el motivo en que se pretende la rectificación de los hechos declarados probados.

Sentado lo anterior, la primera de las revisiones interesadas ya referida no puede prosperar, al sustentarse en la valoración conjunta de la diferente documental que al efecto se invoca, que no se encuentra además exenta de valoraciones o conclusiones que de la misma extrae la recurrente acerca de la actuación de la Mutua codemandada y que en última instancia, resulta irrelevante a los efectos ahora debatidos, en que se pretende un grado incapacitante mayor al que estima la sentencia de instancia, lo que ha de ser determinado en base a las secuelas definitivas que presenta la recurrente.

Por las mismas razones de falta de trascendencia a tales efectos, es de rechazar la adición-revisión que se interesa del ordinal cuarto de los probados, pues no se discute la contingencia que se reconoce como derivada de accidente de trabajo, como se desprende de la propia resolución ahora invocada obrante al folio 11 y 12 de las actuaciones y en cuanto a la posterior obrante al folio 312 como resalta la recurrida en su oposición, se trata de una resolución dictada en el seno de un proceso de IT posterior por EC, en la que se viene a proponer una prórroga expresa a dicha situación y en la que se reconoce, encontrarse la actora pendiente de IQ de artrodesis subastragalina, por lo que se trata por tanto de una situación no definitiva y en consecuencia, intrascendente a los fines ahora debatidos.

En cuanto a la revisión del ordinal quinto, se interesa su sustitución por otro con el siguiente tenor:

Que en fecha 29/09/2010, el Traumatólogo Especialista del Servicio Andaluz de Salud, Don Rosendo , numero de colegiado NUM002 , establece para la actora las siguientes limitaciones 'Se recomienda evitar esfuerzos en el tobillo, evitar forzar flexo extensión caminar durante mas de 30 minutos, exceso de subir y bajar escaleras o realizar esfuerzos que indiquen cargar peso.'. Que este mismo traumatólogo en fecha 19/09/2008 emite un nuevo informe donde se vuelve a confirmar el diagnostico de osteocondritis crónica del astrágalo izquierdo y la mala evolución de la intervención quirúrgica además de las complicaciones habidas algodistrofia o síndrome de shudeck habida, en el mismo sentido emite un nuevo informe con fecha 21/09/2010, donde refiere que tras segunda intervención el cuadro clínico que presenta la actora es similar al inicial, indicándole que ya solo queda practicar artrodesis.

Con fecha 10 de marzo de 2010 por el especialista en traumatología Don. Celso , se emitió informe con diagnóstico de osteocondritis crónica de astrágalo izquierdo, artritis-sinovitis crónica de tobillo izado, algodistrofia de tobillo izado (shudeck), concluyendo que las limitaciones de la secuela osteoarticular permanente, irreversible y progresiva le impiden desarrollar su trabajo habitual, basándose en el embrague que la misma tiene que accionar durante 8 horas de su jornada laboral y el hecho de tener que subir y bajar los peldaños de la máquina barredora en múltiples ocasiones.'

No se trata por tanto sino de una opinión facultativa más sobre la base de unos informes que ya han sido valorados por la Juzgadora de instancia que viene a compartir como reconoce, las conclusiones del facultativo evaluador que emitió el IMS, expedido a la vista incluso de alguno de los Informes ahora invocados y que en cualquier caso, vienen a poner de manifiesto igualmente, una situación puntual a la espera de IQ.

SEGUNDO.-De igual manera y con el mismo amparo procedimental en el apdo. b) art. 193 LRJS , se interesa revisión del ordinal sexto de los probados, para su sustitución por otro con el siguiente tenor:

'Con fecha 1 de octubre de 2010 por el servicio de prevención de la Mutua demandada se emitió calificación de no apta para su tarea (Doc 7 actora), intentando su empresa recolocarla en otro puesto de trabajo.

La actora desde que fue dada de alta con fecha 24/08/2010, con la resolución por parte del INSS de una baremo, no ha podido reincorporarse y realizar con normalidad las tareas de su puesto de trabajo hasta la fecha, intercalando los siguientes periodos en situación de incapacidad temporal, vacaciones y días de permiso retribuido.

Periodos de Incapacidad Temporal: Desde 9/09/2010 hasta 5/10/2010, desde 20/12/2010 hasta el 03/02/2011, desde el 03/03/2011 hasta el 20/04/2011, todos estos periodos sin devengo de prestación económica por causar baja por la misma patología, y desde 25/04/2011 hasta 4/10/2012.

Periodos de vacaciones y días retribuidos por la empresa: Desde 07/10/2010 hasta el 26110/2010, desde el 28/10/2010 hasta el 07/11/2010, desde 08/11/2010 hasta el 07/12/2010, desde el 09/12/2010 hasta el 12/12/2010, desde el 14/12/2010hasta el 17/12/2010, desde el 04/02/2011 al 11/02/2011, desde el 14/02/2011 hasta el 16/02/2011, desde el 21/02/2011 hasta el 25/02/2011, desde el 01/03/2011 hasta el 01/03/2011, desde el 04/10/2012 hasta el 03/11/2012 y desde el 05/11/2012 al 4/12/2012.

Con fecha 3 de julio de 2012 por Don Esteban , valorador del daño corporal, se emitió informe apreciando la incapacidad permanente total de la trabajadora, partiendo de la mala evolución de su lesión, que se trató primero con cirugía abierta, y tratamiento rehabilitador durante todo el tiempo, sin que en la actualidad existan medidas curativas sino sólo paliativas del dolor, pretendiéndose fijar la movilidad de la articulación subastragalina al objeto de evitar el dolor: artrodesis subastragalina. (Doc 13 de la actora).'

Adición revisoria que como se desprende de su contenido, va dirigida a recoger en sede de hechos probados, conclusiones o valoraciones de la recurrente sobre la base de las circunstancias fácticas que refiere y que obedecen además a diferentes situaciones ajenas a la presente litis como las vacaciones, días de permiso retribuidos por la empresa o situaciones de IT por naturaleza temporales algunas de ellas como resalta la recurrida en su impugnación, con diagnósticos de EC como 'Stress reacción adaptación' y 'Perturbación predominante de las emociones', lo que determina su desestimación.

Igual suerte desestimatoria, por contener conclusiones o valoraciones que extrae la recurrente de la valoración conjunta por su parte de los informes facultativos que la sustenta, debe encontrar la revisión que se interesa del ordinal séptimo, para su sustitución por otro con el siguiente tenor:

'Con fecha de 6 de noviembre de 2012 por la Dra de la Mutua demandada Heraclio , se emitió informe entendiendo que el proceso no esta estabilizado por encontrarse la paciente en lista de espera quirúrgica, entrando en contradicción con los otros dos peritos traumatólogos y especialistas del SAS que refieren que la lesión es crónica, irreversible y sin tratamiento curativo, la intervención que resta practicar a la actora es una artrodesis del tobillo (una fijación de la articulación por la imposibilidad de recuperar por otro método la movilidad), por ello hay que entender que el proceso esta estabilizado y pendiente de tratamiento paliativo. Señala Don Heraclio que el manejo del pedal del embrague se puede realizar incluso con un tobillo artrodesado y el dolor que sufre la actora no la incapacita al desarrollar su trabajo fundamentalmente sentada, esta afirmación de la doctora vuelve a entrar en contradicción con los propios servicios de Prevención de la Mutua, quien tienen un estudio pormenorizado de la actividad que realiza la actora y facultados para determinar la NO aptitud de la misma.'

Y por contener valoraciones de la prueba practicada y en particular en este caso, del informe de detective a que se alude en el propio ordinal ya valorado de manera expresa por la Juzgadora de instancia, introduciendo además suposiciones o hipótesis no constatadas a fin de desvirtuar sus consideraciones, como se desprende del extenso alegato desplegado en su justificación, debe rechazarse la revisión que se interesa del ordinal octavo.

Por último, se interesa revisión del ordinal noveno para su sustitución por otro con el siguiente tenor:

'La actora padece las siguientes secuelas derivadas del accidente de trabajo: artic. tibioperoneal astragalina nula movilidad de la articulación, tobillo izquierdo tumefacto con perímetro de 26,5 cm (tobillo derecho 25 cm), dolor intenso a la mínima movilización activa y pasiva. Tobillo izquierdo no permite movimiento salvo con dolor intenso en mínimos grados, la actora a raíz de esta situación también ha visto afectada su psiquis padeciendo depresión y taquicardias nerviosas de las que reviste tratamiento habitual. A consecuencia de que estas secuelas tienen carácter permanente sin espera de evolución positiva la actora presenta las siguientes limitaciones: movilidad nula de la articulación del tobillo izquierdo que le impide estar en bipedestación mas de 30 minutos, exceso de bajar y subir escaleras y realizar esfuerzos que impliquen cargar peso.'

Revisión al igual que sus precedentes destinada al fracaso, al sustentarse en la valoración conjunta de la diferente documental médica que al efecto se invoca, alguna de ella ya examinada en revisiones precedentes y que en definitiva no tratan sino de sustituir el imparcial criterio de la Juzgadora de instancia que como se dijo, comparte el del facultativo evaluador, por el del perito a que se hace alusión en el ordinal sexto de los probados y fundamento jurídico tercero de su resolución, que como se desprende de lo razonado al respecto, son valorados conjuntamente con el resto de la prueba practicada, en orden a determinar la efectiva repercusión funcional de sus padecimientos, que como también se ha dicho, es lo verdaderamente trascendente a los efectos ahora debatidos, como se razonará al examinar el motivo de censura jurídica.

TERCERO.-Ya por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS se denuncia recurrente, infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en el art. 137 LGSS que estima cometida por cuanto en definitiva considera, nos encontramos ante un cuadro clínico que le inhabilita para la realización de las principales taras de su profesión habitual de conductor de máquina barredora de aseo urbano de la población de Níjar, que exige el uso continuo de los pedales del vehículo y requiere en consecuencia una constante movilidad de ambos tobillos e invocando al efecto sentencia de esta Sala de fecha 26.1.2012 que así lo vino a considerar para un caso idéntico con similar patología y profesión así como la STS 26.2.1979 en cuanto a la aptitud que se ha de reunir para la realización del trabajo habitual.

Pues bien, al respecto, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa efectivamente como ha considerado consolidada jurisprudencia y aduce la recurrente, la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto, el motivo de censura jurídica examinado no puede ser apreciado, a la vista del cuadro de secuelas que presenta la recurrente en articulación tibioperonea astragalina tras el accidente de trabajo en su día sufrido y que son según el inmodificado relato de probados de la sentencia de instancia, las de disminución movilidad global en menos del 50% con dolor en zona perimaleolar externa del tobillo izquierdo, de las que no puede concluirse como se pretende, que la misma se encuentre por ahora imposibilitada de manera permanente y definitiva para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, cual se exige para causar derecho a la prestación interesada. Sin perjuicio de que a la vista del resultado de la IQ que tiene pendiente y de la consolidación definitiva de secuelas que de la misma resulte, pueda interesar entonces y en base a su nuevo estado secuelar, el reconocimiento del grado incapacitante ahora postulado, sin que resulte trascendente a los efectos ahora pretendidos, lo que haya podido estimar esta Sala en otros casos, que la propia recurrente reconoce como similares, pues además de que nunca en la materia que nos ocupa, podrá darse la identidad necesaria, dado que como tiene señalado esta Sala, una misma patología puede presentar distinta repercusión funcional en un caso y otro, tales pronunciamientos tampoco constituyen jurisprudencia a efectos de justificar la censura que ahora se examina. Razones que comportan el fracaso del motivo y por ende del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sara contra la Sentencia dictada el día 08 de Noviembre de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería , en Autos seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA CYCLOPS y la empresa CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES S.A., en reclamación de Incapacidad Permanente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.