Sentencia Social Nº 958/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 801/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00958/2015
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2015 0000078
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000801 /2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000044/2015 JDO. DE LO SOCIAL nº001 de AVILES
Recurrente/s: Rodrigo
Abogado/a: IGNACIO VILLAVERDE GARRIDO
Recurrido/s: FUNDACION DEPORTIVA MUNICIPAL DE AVILES
Abogado/a: FERNANDO HERRERO MONTEQUIN
Sentencia nº 958/15
En OVIEDO, a Veintidós de Mayo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000801/2015, formalizado por el letrado D. IGNACIO VILLAVERDE
GARRIDO, en nombre y representación de Rodrigo , contra la sentencia número 72/2015 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N.1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000044/2015, seguidos a instancia de
Rodrigo frente a FUNDACION DEPORTIVA MUNICIPAL DE AVILES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Rodrigo presentó demanda contra FUNDACION DEPORTIVA MUNICIPAL DE AVILES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 72/2015, de fecha trece de Febrero de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante Don Rodrigo , con DNI NUM000 , afiliado al sindicato U.S.O., cuyas demás circunstancias personales obran en autos, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada FUNDACIÓN DEPORTIVA MUNICIPAL DEL AYUNTAMIENTO DE AVILÉS por virtud de contrato de trabajo temporal como medida de fomento del empleo, celebrado al amparo del RD 1989/1984, desde el 14 de mayo de 1990, que obra en autos, con la categoría profesional de conserje. Se pactó una jornada de 40 horas semanales prestadas de lunes a viernes. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Grupo de Deportes del Principado de Asturias. El actor ostenta la condición de Delegado Sindical.

2º.- En la actual base de datos de nómina obran registros desde el ejercicio 2001, existiendo constancia de que Don. Rodrigo percibió retribuciones en mayor o menor medida a lo largo de todos los ejercicios en concepto de trabajo desempeñado en domingo hasta el ejercicio 2010, en que solicitó reducción de jornada por guarda legal.

3º.- El 12 de agosto de 2010 el trabajador presentó escrito en el Registro General del Ayuntamiento de Avilés solicitando el disfrute de la reducción de jornada en un 12,5% por cuidado de hijo menor (nacido el NUM001 de 2003) durante el periodo 1 de septiembre de 2010 a 17 de abril de 2011, proponiendo el siguiente horario para efectuar 35 horas semanales: 1ª semana: lunes (turno de tarde) de 15:00 a 23:30 horas (8,5 horas), martes (turno de tarde) de 15:00 a 23:30 horas (8,5 horas), miércoles, (turno de mañana) de 8:00 a 15:00 horas (7 horas), jueves (turno de mañana) de 9:30 a 15:00 horas (5,5 horas), viernes (turno de mañana) de 9:30 a 15:00 horas (5,5 horas).

Sábado y domingo descanso.

2ª semana: lunes (turno de tarde) de 15:00 a 23:30 horas (8,5 horas), martes (turno de tarde) de 15:00 a 23:30 horas (8,5 horas), miércoles y jueves descanso, viernes (turno de mañana) de 9:15 a 13:45 horas (4,5 horas), Sábado (turno de tarde) de 15:00 a 22:30 horas, (7,5 horas), y domingo (turno de mañana de 9:00 a 15:00 horas (6 horas).

3ª semana: lunes (turno de tarde) de 15:00 a 23:30 horas (8,5 horas), martes (turno de tarde) de 15:00 a 23:30 horas (8,5 horas), miércoles, (turno de mañana) de 9:15 a 14:45 horas (5,5 horas), jueves (turno de mañana) de 8:00 a 15:00 horas (7 horas), viernes (turno de mañana) de 9:15 a 14:45 horas (5,5 horas).

Sábado y domingo descanso.

Previo informe favorable de la Jefa del Servicio de Recursos Humanos de 9 de septiembre de 2010, la Presidencia de la FDM dictó resolución el 17 de septiembre de 2010, acordando reconocer el derecho solicitado por el trabajador en los términos interesados.

4º.- El 28 de enero de 2011 Don Florencio , en su condición de delegado de personal de la FDM, solicitó que se ampliare/prorrogare la reducción de jornada por cuidado de menor del actor. Previo informe favorable de la Jefa del Servicio de Recursos Humanos de 2 de marzo de 2011, la Presidencia de la FDM dictó resolución el 9 de marzo de 2011, acordando la ampliación de la reducción de jornada concedida hasta como máximo el 17 de abril de 2015.

5º.- Por escrito presentado el 1 de junio de 2011, el actor interesó la modificación del horario de reducción de jornada que tenía concedida por resolución de la Presidencia de la FDM de 17/9/10, ampliada hasta el 17/4/2015, con horario reducido de 35 horas semanales entre lunes y viernes, descansando los sábados y domingos. Previo informe favorable de la Jefa del Servicio de Recursos Humanos de 14 de julio de 2011 y del Director Gerente de la FDM de 20 de julio de 2011, la Presidencia de la FDM dictó resolución el 1 de agosto de 2011, reconociendo el derecho del trabajador a la modificación del horario y autorizando la modificación horaria interesada hasta la entrada en vigor de las modificaciones de las condiciones de trabajo del colectivos de conserjes de la FDM recogida en el RFD /91/2011 previstas para el próximo 1 de agosto de 2011.

6º.- En reunión ordinaria celebrada el 17 de mayo de 2011 entre los Delegados de Personal y la Dirección de la Fundación, ésta, entre otros asuntos, informó a la representación de los trabajadores de su interés en modificar la condiciones de los trabajadores de la Fundación, personal de oficio y subalternos, que ya había anunciado en el mes de febrero, interesando de los representantes de los trabajadores manifestación sobre su acuerdo o disconformidad con dicha modificación. La modificación propuesta consistía en pasar de la jornada que venían realizando estos trabajadores, de 41 horas semanales de lunes a domingo, con descansos semanales en turnos rotativos con 13 días compensatorios al año a realizar una jornada de 39 horas semanales, establecida con carácter general en el convenio colectivo, prestando servicios de lunes a viernes con descanso en sábado y domingo. En dicha reunión dos de los tres delegados de personal mostraron disconformes con la intención de la empresa.

7º.- Con fecha 29 de junio de 2011, sin mediar ninguna otra reunión o negociación al respecto, el Ayuntamiento de Avilés notificó a los delegados de Personal resolución fechada el 28/6/2001, por la que se acordaba la modificación de la jornada de trabajo del personal subalterno del nivel V, conserjes, implantando la jornada de 39 horas semanales, en turnos de mañana y tardes de lunes a viernes, y con supresión de la totalidad de los descansos compensatorios. Las medidas adoptadas entrarían en vigor el 1 de agosto de 2011.

En el apartado segundo, se aprobó la modificación de las condiciones de trabajo del trabajador con la categoría de conserje Don Rodrigo (f/147 y 148), supeditada a la modificación referida del colectivo de conserjes, quedando sin efecto en el supuesto de que no pudiera implantarse la misma. La decisión fue comunicada a los representantes de los trabajadores.

8º.- El sindicato U.G.T. presentó demanda de conflicto colectivo que dio lugar a la incoación de los autos 630/2011 en el Juzgado de lo Social nº1 de Avilés que dictó sentencia el 1 de agosto de 2011 declarando la nulidad de las modificaciones de trabajo de los trabajadores afectados por el conflicto, así como su derecho a ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo, en concreto, a mantener la distribución de la jornada que venían realizando. El 9 de agosto de 2011 el Director Gerente de la FDM comunicó al personal subalterno con la categoría de conserje y encargado de mantenimiento, que desde el 10 de agosto el régimen de horario y jornada sería el previo a la modificación planteada por la empresa (f/182).

9º.- Por resolución de la Presidencia de la FDM de 5 de octubre de 2011 se informó a los representantes de los trabajadores de la apertura de un periodo de negociación de 15 días comprendidos entre el 14 de octubre y el 2 de noviembre, entre la empresa y la representación de los trabajadores para proceder a la aplicación de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del personal de oficio y subalternos en materia de jornada y horario, interesando de los representantes de los trabajadores manifestación sobre su acuerdo o disconformidad con dicha modificación. La modificación propuesta consistía en pasar de la jornada que venían realizando estos trabajadores, de 41 horas semanales de lunes a domingo, con descansos semanales en turnos rotativos con 13 días compensatorios al año a realizar una jornada de 39 horas semanales, establecida con carácter general en el convenio colectivo, prestando servicios de lunes a viernes con descanso en sábado y domingo. Se celebraron reuniones entre la empresa y los representantes de los trabajadores los días 14/10/2011 y 23/11/2011. El periodo de negociación concluyó sin acuerdo.

10º.- Con fecha 1 de marzo de 2012 el Ayuntamiento de Avilés notificó a los delegados de personal resolución (doc 14) por la que se acordaba la modificación de la jornada de trabajo del personal subalterno de nivel V, conserjes, implantando la jornada de 39 horas semanales, en turnos de mañana y tarde de lunes a viernes y con supresión de la totalidad de los descansos compensatorios. En dicha resolución se establecía que entraría en vigor el 16 de abril de 2012. En el apartado segundo, se aprobó la modificación de las condiciones de trabajo del trabajador con la categoría de conserje Don Rodrigo (f/147 y 148), supeditada a la modificación referida del colectivo de conserjes, quedando sin efecto en el supuesto de que no pudiera implantarse la misma. La decisión adoptada fue comunicada a los trabajadores afectados en fecha 1 de marzo de 2012.

En la resolución de 1 de marzo de 2012 fue impugnada ante los Tribunales a medio de demanda de conflicto colectivo cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº2 de Avilés que tramitó el procedimiento 182/2012 y dictó sentencia estimatoria el 10 de abril de 2012, declarando la nulidad de la modificación de las condiciones de trabajo de los afectados por el conflicto, así como su derecho a ser repuestos en sus anteriores condiciones, en concreto a mantener la distribución de la jornada que hasta ahora venían realizando.

11º.- El 12 de noviembre de 2012 la Presidencia de la FDM dictó resolución, con el fin de dar cumplimiento a la aplicación de la jornada general de trabajo establecida en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, (DA 71ª), de 37,5 horas semanales de trabajo en cómputo anual, aprobando la siguiente regulación del régimen horario del personal del FDM, especificándose en el art.1.1.b jornada y horario del personal de oficio y subalterno: 39 horas de trabajo efectivo en cómputo semanal, Conserjes: de lunes a domingo en régimen de turnos con descansos alternativos: de lunes a viernes de 8:00 a 15:00 h y de 15:00 a 23,30h. Sábados de 9:00 a 15:00 y de 15:00 a 22,30h. Domingos, de 9:00 a 15:00 horas. No consta que esta resolución haya sido impugnada.

12º.- El 22 de diciembre de 2014 el trabajador presentó escrito exponiendo su intención de dar por finalizada la reducción de jornada e incorporarse a la jornada completa desde el 12 de enero de 2015, de lunes a viernes, de 8:00 a 16:00 horas para cumplir las 40 horas semanales con siete compensatorios por exceso de jornada.

13º.- La Gerencia de la FDM remitió al trabajador comunicación fechada el 26 de diciembre de 2014 del siguiente tenor literal: 'A la vista de su escrito presentado con fecha de entrada en el registro municipal el 22 de diciembre de 2014, en el que expone que es su intención dar por finalizada la reducción de jornada e incorporarse a la jornada completa el próximo día 12 de enero de 2015, nos damos por enterados, si bien en cuanto a la distribución de la jornada, de lunes a viernes de 8:00 h a 16:00 horas, cumpliendo 40 horas semanales con 7 días compensatorios por exceso de jornada, mediante la presente pongo en su conocimiento que la jornada a desarrollar ha de seguir siendo la que venía realizando, es decir, de lunes a domingos en régimen de turnos con descansos alternativos y horarios de apertura de las instalaciones.

De lunes a viernes, de 8:00 a 15:00 h y de 15:00 a 23:30 horas. Sábados de 9:00 a 15:00h y de 15:00 a 22.30h y domingos de 9:00 a 15:00 horas.

14º.- Considerando que se habían modificado las condiciones sustanciales de su relación laboral, el trabajador interpuso demanda ante los Tribunales el 23 de enero de 2015 al amparo del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la excepción de Inadecuación de procedimiento alegada.

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Don Rodrigo contra la empresa FUNDACIÓN DEPORTIVA MUNICIPAL DEL AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rodrigo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de abril de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, interpone el accionante recurso de suplicación, siendo impugnado de contrario, que fundamenta en los motivos recogidos en los apartados a ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero se denuncia la vulneración del precepto 24 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva, invocando haber sido infringidas normas o garantías del procedimiento generadoras de indefensión, incurriendo la Resolución recurrida en incongruencia interna al haber acogido en su fundamentación jurídica la alegada inadecuación de procedimiento, rechazándola en el Fallo.

La denuncia merece contundente rechazo, de un lado porque contrariamente a lo alegado sí contiene el Fallo expreso pronunciamiento sobre aquélla excepción, basta verificar la simple lectura de la literalidad de su párrafo primero; y segundo y principalmente porque la Magistrada a quo, tras razonar que no se ha producido decisión empresarial alguna constitutiva de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del recurrente, procede acertadamente y en estricta observancia de la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a dar al asunto la tramitación procedimental que corresponde según la naturaleza de la pretensión ejercitada, subsanado así la errónea modalidad procesal elegida por la parte y expresada en su demanda.



SEGUNDO.- En el otro motivo de recurso se esgrime la violación de los preceptos 34.1 y 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, censura jurídica condenada al fracaso si tenemos en cuenta que como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo (RTCT 19856429 y RTCT 19856534) y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que la Resolución recurrida, tanto en su versión histórica cuanto en su fundamentación jurídica, con indudable valor de hecho probado, reputa acreditado que aun siendo cierto que en el clausulado del contrato de trabajo que dio origen a la relación laboral existente entre los litigantes, celebrado el 14 de Mayo de 1990, se pactó una jornada laboral de 40 horas semanales de lunes a viernes, no lo es menos que desde el año 2001 el actor consta haber venido percibiendo retribuciones a lo largo de todos los ejercicios en concepto de trabajo en domingo hasta el de 2010, en que solicitó reducción de jornada por guarda legal, y que hasta el 12 de Agosto de éste año, fecha en la que solicitó tal reducción, su jornada de trabajo, al igual que la de todos los conserjes y personal subalterno de la Fundación demandada, se desarrollaba y distribuía de lunes a domingo, a turnos, con descansos intersemanales y compensatorios en caso de exceso de jornada.

Consecuentemente con lo razonado, y más tras los avatares procesales que se han ido sucediendo, habiendo recaído en sendos procedimientos de conflicto colectivo las dos Sentencias que se detallan en los ordinales Octavo y Décimo, el recurrente no puede pretender unilateralmente, pues carece de amparo legal, que se le reconozca el derecho a realizar una jornada laboral de lunes a viernes, que fue la efectiva durante el período de reducción de jornada por guarda legal, cuando consta que con anterioridad al inicio de tal reducción su jornada de trabajo, se insiste, al igual que la de todos los conserjes y personal subalterno de la Fundación demandada, se distribuía de lunes a domingos en régimen de turnos con descansos alternativos y horarios de apertura de las instalaciones.

No cabe por tanto hablar de decisión empresarial alguna constitutiva de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino tan solo de la recuperación y mantenimiento de la misma jornada laboral que el actor asumía con anterioridad a la reducida durante la especial situación de guarda legal ahora finalizada.

Fallo

F A L L A M O S Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Rodrigo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Avilés de fecha 13 de Febrero de 2015 , dictada en proceso seguido en materia de modificación de jornada laboral por aquél promovido frente a FUNDACION DEPORTIVA MUNICIPAL DE AVILES, debemos confirmar y confirmamos la Resolución de instancia.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.