Sentencia Social Nº 959/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4160/2008 de 29 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004160/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00959/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029436, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4160/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Benedicto

Recurrido/s: FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO DE SEGURIDAD SOCIAL, REVESTIMIENTOS DECOCASA SL, TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MOSTOLES de DEMANDA 187/2008

M.R.

Sentencia número: 959/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veintinueve de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4160/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ISIDORA IGLESIAS ALBALAT, en nombre y representación de D. Benedicto , contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 2 de MADRID en sus autos número DEMANDA 187/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO DE SEGURIDAD SOCIAL, REVESTIMIENTOS DECOCASA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCON VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Benedicto , nacido el 6-9-1.985, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000 , prestando servicios para la empresa demandada REVESTIMIENTOS DECOCASA S.L., con categoría profesional de Peón, teniendo dicha empresa cubierto el riesgo profesional con la codemandada, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 61.

SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 7-7-2006, cuando se hallaba "bajando una escalera noto un chasquido en la rodilla"., causando baja por Incapacidad Temporal en dicha fecha con diagnóstico de "Esguinces y torceduras de rodilla y pierna", siendo dado de alta médica el 25-4-2007, con propuesta de Incapacidad.

Como consecuencia del citado accidente, el demandante mantiene en la actualidad el cuadro clínico residual siguiente: "Rotura de LCA intervenida mediante plastia y condropatía femoro-patelar en rodilla izda.". Dichas lesiones hacen que el demandante tenga impedimiento para la realización de tareas que requieran flexoextensiones reiteradas de rodilla izquierda y para adoptar posición de cuclillas.

TERCERO.- La empresa demandada está dedicada a la actividad de reformas de inmuebles, especialmente las relacionadas con instalaciones de suelos de moqueta y tarima, siendo de aplicación a la misma el IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción (BOE de 17-8-2007 ) y Convenio Colectivo del «Grupo de Construcción y Obras Públicas de la Comunidad de Madrid» para el año 2007 (BOCM de 30-10-2007).

CUARTO.- En el desarrollo de su categoría profesional como Peón (Grupo XII), el demandante realizaba en la empresa, funciones relacionadas con la instalación de suelos de moqueta y tarima, percibiendo un salario mensual, en Octubre de 2007, de 1.139,79 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

A partir del 1-11-2007, la empresa ha cambiado al demandante de puesto de trabajo, habiendo reconocido al mismo desde dicha fecha, la categoría profesional de Auxiliar Técnico (Grupo VII) y salario mensual de 1.192,36 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, desarrollando el demandante funciones relacionadas con la medición de superficies.

QUINTO.- Tramitado expediente sobre declaración de Incapacidad permanente, con fecha 7-9-2007 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, reconociendo al demandante en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía de 27.299,32 euros. Interpuesta la correspondiente reclamación previa, la misma fue desestimada mediante resolución de fecha 1-2- 2008, por considerar que las lesiones del demandante habían sido suficientemente valoradas en el expediente administrativo.

SEXTO.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 1.135,18 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12 de septiembre de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, nacido el 6 de septiembre de 1985, con categoría profesional peón, presentó demanda solicitando la declaración de incapacidad permanente total con el consiguiente reconocimiento de los derechos económicos inherentes a tal calificación. Demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia, confirmando de esta manera la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 7 de septiembre de 2007, que acordó declarar al actor como afecto al grado de incapacidad permanente parcial.

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación articulado en dos motivos, el primero instando la revisión fáctica de la sentencia, siendo el segundo por infracción de derecho aplicado

SEGUNDO- Como segunda de las alegaciones formuladas, habida cuenta que la primera de las aducidas carece de contenido enjuiciable, denuncia la recurrente, sin encaje procesal alguno, "un grave error en la apreciación de la prueba", al considerar conforme se deduce de la documental obrante en autos al folio 64, que "la profesión del trabajador es la de solador, con categoría de peón", pero sin identificar el hecho concreto que se pretende alterar de los señalados como probados en la sentencia recurrida, y sin hacer propuesta concreta del texto cuya modificación se postula, limitándose a manifestar su disconformidad con la valoración de la prueba que efectúa el Juez de instancia, contraviniendo los parámetros necesarios, jurisprudencialmente asentados, para que las pretensiones de revisión fáctica puedan alcanzar éxito. A saber:

a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;

b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total;

c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;

d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso;

e) finalmente, el error ha de ser trascendente.

En consecuencia, a no cumplirse los requisitos anteriormente reseñados el motivo no puede ser acogido.

TERCERO- En el correlativo siguiente dedicado a la censura jurídica, denuncia la parte recurrente, igualmente sin encaje procesal, la infracción del artículo 137.4.2 de la LGSS y doctrina jurisprudencial que se cita, bajo el sustento argumentativo, en síntesis, de que atendiendo a la profesión habitual del trabajador y puesto en relación con las dolencias que le afectan, permiten su inclusión en la situación protegida en el apartado 4 del artículo 137 de la LGSS , por cuanto le impiden realizar las tareas fundamentales de aquella.

Comenzar señalando, que al amparo del artículo 137 apartado 4 de la LGSS se entenderán, respectivamente, por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Ha de estarse, en consecuencia, a las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

A efectos de la calificación del grado de incapacidad permanente, lo que se tiene en cuenta no es la lesión en sí misma, sino la repercusión que ésta pueda tener sobre la capacidad de trabajo, lo que implica que no basta con que las reducciones anatómicas y funcionales sean graves, sino que además es necesario que, como consecuencia de las mismas, el sujeto se encuentre total o parcialmente incapacitado para trabajar. Teniendo declarado esta Sala que a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

- La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

- Las limitaciones padecidas deben ser susceptibles de determinación objetiva y suficiente y de carácter permanente que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Puesto tal estado de cosas en conexión al asunto de referencia y en atención a la patología declarada en el ordinal segundo de la relación de hechos probados, consistente en rotura LCA intervenida mediante plastia condropatía femoro-pateral en rodilla izquierda, a consecuencia de las cuales presenta el actor limitaciones para realización de tareas que requieran flexoentensiones reiteradas de rodilla izquierda y para adoptar posiciones de cunclillas, se colige sin género de dudas la existencia de un cuadro médico objetivable incompatible con las funciones profesionales del actor al tiempo de producirse el accidente causante de indefensión (art. 137.3 LGSS ), consistentes en la instalación de suelos de moqueta y tarima (hecho probado cuarto) -labores encuadrables dentro de la profesión habitual de solador, cuya determinación no se constata en el relato fáctico al hacerse mención únicamente a la categoría profesional de peón desempeñada por el trabajador- que si bien han de extenderse, conforme se sigue de la doctrina asentada por el TS (por todas sentencia de 10 de junio de 2008 ), a todas la labores a que el trabajador se encuentre cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle, es decir todas las que integran objetivamente su profesión conforme a la categoría profesional ostentada, no siendo obstáculo, a la declaración del grado de incapacidad total, que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual, no cabe duda que el conjunto de funciones que, para la profesión de solador, conforman la categoría profesional de peón -en donde se precisa una mayor exigencia, si cabe, de las posturas a adoptar, por delegarse las tareas más ingratas a las categorías profesionales inferiores- imponen al trabajador, en su desarrollo, requerimientos posturales como la posición de cunclillas, para la que se encuentra impedido el demandante, por lo que hacen al trabajador recurrente inidóneo para realizar, en condiciones de rentabilidad profesional, con continuidad y eficacia su desarrollo profesional habitual, lo aboca a la conclusión jurídica y humana de estimar el motivo por encontrarse el actor afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual; con el derecho a percibir la pensión correspondiente, tomándose como base reguladora de la misma la cantidad de 1.135,18 euros y efectos del 6 de septiembre de 2007, fecha del dictamen propuesta del EVI, que dejará de cobrarlo en los períodos que hallare empleo.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Benedicto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Móstoles, en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y REVESTIMIENTOS DECOCASA, S.L., en reclamación sobre incapacidad y con revocación de la misma y estimándose la demanda interpuesta declaramos al actor afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, y beneficiario de la prestación económica a dicha declaración inherente y consistente en una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 1.135,18 euros, con efectos desde el 6 de septiembre de 2007, que dejará de percibir en los periodos que hallase empleo, y sin perjuicio de las revalorizaciones o mejoras legales a que hubiere lugar, y condenamos a la mutua FREMAP a su abono, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de la TGSS y del INSS para el caso de insolvencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4160-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.