Sentencia Social Nº 959/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 46/2009 de 27 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00959/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100050, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000046 /2009

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Marcelino

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 0000518 /2008

SENTENCIA Nº: 959/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veintisiete de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000046/2009, formalizado por el Graduado Social JOSE EMILIO MARTINEZ-FARIZA CONDE, en nombre y representación de Marcelino , contra la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000518/2008, seguidos a instancia de Marcelino frente a I.N.S.S, T.G.S.S, parte demandada representada por el letrado SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) Marcelino , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, nacido el 1 de enero de 1.057, es hijo de Paloma fallecida el 2 de febrero de 1.999 y de D. Juan Manuel , fallecido el día 2 de marzo de 2.008, que se encontraba en tal momento percibiendo una pensión de jubilación procedente de incapacidad permanente absoluta cuyo importe mensual para el año 2.008 era de 1.221,42 euros.

2) Marcelino se encontraba inscrito en el padrón municipal del Ayuntamiento de Castrocontrigo en León desde el 30 de diciembre de 2.003 hasta el 19 de octubre de 2.007. En esta última fecha causó baja pasando a empadronarse en el Ayuntamiento de Lena, en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , domicilio dónde se encontraba empadronado su padre hasta el momento de su fallecimiento.

3) Marcelino percibió la prestación de desempleo desde el 17 de noviembre de 2.005 hasta el 9 de julio de 2.006, prestando servicios para el Ayuntamiento de Castrocontrigo, por medio de un contrato a tiempo parcial con una jornada del 50% en el período comprendido entre el 10 de julio de 2.006 y el 9 de abril de 2.007 siendo la última base de cotización 716,79 euros.

4) Por sentencia del Juzgado de primera instancia nº 1 de Pola de Lena de 28 de septiembre de 2.006 se declaró la plena incapacidad de D, Juan Manuel para regir su persona y bienes, por lo que se le constituyó en estado civil de incapacitado para regir su persona y bienes, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y constitución debiendo quedar sujeto a la intervención de un tutor, cuyo nombramiento se realiza en esta misma resolución a favor de su hija Dª María , quién deberá ejercer el cargo según las normas del Código civil ...".

5) D. Juan Manuel presentaba hipertensión arterial, diabetes mellitus tipo 2, hipercolesterolemia, probable cardiopatía isquémica, trastorno delirante crónico, probablemente secundario a demencia fronto temporal en diciembre de 2.006. EPOC moderado. Neumonía en língula en diciembre de 2.000. Alteraciones de memoria reciente.

6) El actor solicitó el día 17 de abril de 2.008 la prestación de supervivencia, recayendo resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de abril de 2.008 denegando la prestación de favor de familiares por no reunir el requisito de convivencia con el causante al menos con dos años de antelación al fallecimiento del mismo, según lo dispuesto en el artículo 22.1.1 c) de la orden de 13 de febrero de 1.967 , de acuerdo con el artículo 176 de la ley general de la seguridad social. En fecha 30 de mayo de 2.008 presenta reclamación previa contra la resolución denegatoria de la pensión a favor de familiares recayendo resolución desestimatoria el día 9 de junio de 2.008.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- El accionante, presentó demanda solicitando pensión a favor de familiares a consecuencia del fallecimiento de su padre pensionista de jubilación procedente de incapacidad permanente absoluta, correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, el cual dictó sentencia el 7 de noviembre de 2.008 desestimando la pretensión en ella contenida por entender que en el momento del hecho causante no concurrían los requisitos necesarios para el reconocimiento de la misma al no haberse acreditado la convivencia del actor con el causante durante el tiempo mínimo legalmente exigible antes de su fallecimiento. Frente a la resolución que le es adversa su representación letrada interpone recurso suplicación que fundamenta únicamente en el motivo contemplado en el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de normas sustantivas, y/o de la jurisprudencia. Dicho recurso fue impugnado por la representación de las entidades demandadas

Invoca concretamente el recurrente que la sentencia impugnada infringe lo dispuesto en el artículo 176.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Según la regulación legal, los requisitos para lucrar las prestaciones en favor de familiares han de concurrir en el momento del hecho causante, es decir, en el momento del fallecimiento del beneficiario de la pensión contributiva de jubilación o invalidez, aparecen consignados en el artículo 176 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y en el artículo 22 de la Orden 13 febrero 1967 y son los siguientes: «a) Haber convivido con el causante y a su cargo; b) Ser mayor de cuarenta y cinco años y soltero, divorciado o viudo; c) Acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante; y d) Carecer de medios propios de vida».

La resolución impugnada deniega la pensión solicitada con base en no acreditarse el requisito de la convivencia entre el causante de la prestación y el solicitante, puesto que el hijo que demanda la prestación, figuró empadronado en la localidad de Castrocontigo (León) desde finales de 2.003 hasta el 19 de octubre de 2.007, fecha en que se empadronó en Pola de Lena donde residía su progenitor, gravemente enfermo e incapacitado, que falleció el 2 de marzo de 2.008.

Señala la juzgadora de instancia que el contenido del padrón podría desvirtuarse por prueba en contrario, pero concluye que tal prueba no se ha producido en el caso de autos y la Sala no puede llegar a distinta conclusión.

Ninguno de los extremos que obra en el escrito de formalización del recurso desvirtúa los acertados argumentos de la fundamentación jurídica de la sentencia que llevan a la juez "a quo" a desestimar la pretensión contenida en la demanda, pese a las firmas de los vecinos del pueblo de León donde vivía el actor que señalan que su padre vivió con él allí durante los dos años previos a su fallecimiento y las manifestaciones de la hermana del actor en el mismo sentido.

En efecto, coincide plenamente la Sala con la Magistrada en la extrañeza que causa la inexistencia de informes médicos del servicio de Salud de León durante los dos años y medio que se afirma estuvo allí su progenitor afectado de numerosas y graves dolencias; y, sobre todo, es determinante que en el proceso de incapacitación del causante que se tramitó en Pola de Lena (lugar del domicilio de éste) se haya nombrado tutora a una hija del mismo por ser quien vive más próxima a su domicilio y quien de hecho está a su cargo.

Si a ello unimos la prueba del padrón, la conclusión no puede ser otra que la plena confirmación de la resolución impugnada en la que se ha aplicado de forma irreprochable la normativa vigente.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Marcelino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 Oviedo en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.