Sentencia Social Nº 959/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 213/2015 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 959/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Veintirés de Abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 213/15, interpuesto por D. Herminio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 18 de Julio de 2014 , en Autos núm. 830/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Herminio en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSSy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de Julio de 2014 , por la que, desestimando la demanda, absuelve a dicha demandada de la pretensión frente a la misma formulada.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor D. Herminio , nacido el día NUM000 de 1.953, domiciliado en Almería y afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 y encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, teniendo como profesión habitual la de Oficial de 1ª Albañil.

2º.- Iniciado expediente en materia de Incapacidad Permanente, a instancia del actor, la Dirección Provincial de I.N.S.S. en fecha 1 de Marzo de 2013, dictó resolución denegatoria por no alcanzar las lesiones que padece, un grado de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutiva de una Incapacidad Permanente.

El EVI, emitió informe detallado, que acredita que el actor padece: Hernia discal L4-L5 Izquierda intervenida. Estenosis receso lateral derecho L4-L5, intervenido. Cardiopatía Isquemica tipo argor con Stent en Dap en 2.006 y Difusión sistólica moderada. Fevi: 45 % Ergometria (-).

Limitaciones Orgánicas o Funcionales: Lumbalgia y Disnea a medianos esfuerzos.

3º.- Con fecha 12-04-2013 la parte demandante interpone reclamación previa contra la anterior resolución, dictando otra la Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21-05-3013 resolviendo desestimar la reclamación previa interpuesta y confirmando la resolución recurrida.

4º.- Durante la tramitación del presente expediente el actor inició otro en materia de Invalidez y la Directora Provincial del I.N.S.S. con fecha 07-05-13, dictó resolución declarando al demándate en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión vitalicia mensual del 75% de su base reguladora de 739,93 €.

5º.- El actor solicita que se le declare en situación de invalidez permanente en grado de absoluta para toda clase de trabajo.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Herminio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia que, con desestimación de la demanda en la que el recurrente, nacido en el año 1953, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por su actividad de oficial 1ª albañil, solicitaba únicamente pensión de incapacidad permanente absoluta, pues en expediente posterior (y muy próximo al que trae causa de la resolución impugnada dictada el 1 de marzo de 2013), fue declarado por el INSS en resolución de 7 de mayo de 2013 afecto de incapacidad permanente total, se alza en suplicación, estando dedicado el primer motivo que encauza por el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , a que se modifique el hecho probado segundo y cuarto mediante la adición al final de los mismos el siguiente texto: En relación al hecho probado segundo: de un lado que 'El recurrente presenta en la vena aorta descendente anterior proximal una estenosis del 80% (Severa)'. Invoca para ello el folio 109 de las actuaciones en el que consta informe de cateterismo cardiaco que se le practicó al actor el 16 de mayo de 2006 en el Servicio de Cardiología, Unidad de Hemodinámica del Hospital Torrecárdenas, razón por la que la adición no puede prosperar al contemplarse el resultado de una prueba diagnosticada realizada con mucha lejanía del hecho causante y sin tenerse en cuenta el Stent que como se revela en el hecho probado segundo se le implantó. Y de otro se pide que se añada al hecho probado segundo que: 'Además sufre una microangiopatía isquémica crónica. Infartos lacunares múltiples'. Y en este caso no existe inconveniente en acceder a ello al desprenderse de manera inequívoca de los invocados folios 110 y 111 en los que constan dos informes de revisión de fechas 12 de noviembre y 10 de octubre de 2013 del Servicio de Neurología del AH Torrecárdenas que viene atendiendo al actor.

Y en relación al hecho probado cuarto, se pide que al final del mismo se añada que:

'La citada prestación le es reconocida por padecer fibrosis postquirúrgica L5 derecha. Claudicación intermitente, y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Cardiopatía isquémica crónica. Claudicación intermitente mixta: vascular y por estenosis de canal. Lumbalgia crónica. Hernia discal L4-L5 intervenida en dos ocasiones. Porta estabilizador interespinoso ISS del número 1. Fibrosis postquirúrgica pendiente de nueva intervención', lo que basa en el dictamen propuesta del EVI de 16 de abril de 2013 obrante al folio 119 de las actuaciones que en la medida que recoge exactamente dicho cuadro residual y limitaciones también debe incorporarse al relato de hechos probados.

Segundo.- En base al apartado c) del artículo 193 de la LRJS , entiende la parte recurrente en el segundo motivo que se ha producido infracción por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 137. 5 de la LGSS , citando en el desarrollo del motivo diversas Sentencias del Tribunal Supremo, todas ellas anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina y que van referidas a criterios generales de interpretación de la definición legal del grado de absoluta. Y en relación con el grado de incapacidad permanente absoluta, que se piden en el recurso, hay que decir que ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en la referida redacción del año 1994 prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas o sin alta medica definitivas que disminuyen o anulan su capacidad laboral.

Partiendo de tal concepto, para el grado que se reclama, resulta por ello oportuno recordar, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma:

1. No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 Feb. 1986 , 19 Ene ., 23 Jun . y 13 Oct. 1987 ).

2. Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea él más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 Ene. 1982 , 24 Mar. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

3. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 Mar . y 12 Jul. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

4. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 Dic. 1983 , 16 Feb. 1984 , 9 Oct. 1985 , 13 Oct. 1987 , 3 Feb ., 20 y 24 Mar ., 12 Jul . y 30 Sep. 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Aplicando al supuesto de autos la doctrina de que acaba de hacerse mérito, el recurso no puede debe prosperar pues aun teniendo teniendo en cuenta el relato de hechos probados, con las modificaciones propuestas que se han acogido, según el cual, 'el actor padece hernia discal L4-L5 izquierda intervenida y estenosis receso lateral derecho intervenido. Cardiopatía isquémica tipo angor con Stent en Dap en 2006 y disfuncion sistólica moderada con Fev1 45% y ergometría negativa siendo sus limitaciones la de lumbalgia y disnea a medianos esfuerzos. Además sufre una microangiopatia isquémica crónica. Infartos lacunares múltiples.

Durante la tramitación del presente expediente el actor inició otro en materia de Invalidez y la Directora Provincial del I.N.S.S. con fecha 07-05-13, dictó resolución declarando al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión vitalicia mensual del 75% de su base reguladora de 739,93 €. La citada prestación le es reconocida por padecer fibrosis postquirúrgica L5 derecha. Claudicación intermitente, y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Cardiopatía isquémica crónica. Claudicación intermitente mixta: vascular y por estenosis de canal. Lumbalgia crónica. Hernia discal L4-L5 intervenida en dos ocasiones. Porta estabilizador interespinoso ISS del número 1. Fibrosis postquirúrgica pendiente de nueva intervención', y ello porque no puede estimarse que dichas padecimientos y sobre todo las limitaciones dimanantes de los mismos afecten a su aptitud laboral hasta el extremo de negar la existencia de un resto de capacidad laboral que le permita desarrollar tareas sedentarias y sencillas, exentas de esfuerzo que no requieran cargas o requerimientos importantes de bipedestación o deambulación prolongada o por terrenos irregulares, ni movimientos repetidos o frecuentes de flexo extensión que siguen estando a su alcance, pues no a otra conclusión puede llegarse al no evidenciarse hoy una situación que está comprendida entre las que dan lugar a ese tipo de incapacidad permanente al no impedirle permanecer en un puesto de trabajo desempeñando trabajos ni sedentarios o livianos, lo que sirve para verificar que el recurrente no residúa limitaciones procedentes de sus lesiones que le impiden en el momento actual la realización de tareas o esfuerzos significativos, con sometimiento diario a una disciplina laboral.

Por todo lo expuesto y previa desestimación del recurso se confirma la sentencia de instancia en todos sus extremos al no haber incurrido por aplicación indebida en infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Herminio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 18 de Julio de 2014 , en Autos núm.830/2013, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre grado de incapacidad permanente absoluta, contra el INSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.