Sentencia Social Nº 96/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1072/2004 de 25 de Febrero de 2005

Encabezamiento

Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ

Ilmos. Sres:

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL

----------------------------------------------------------------------------------

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de Febrero de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por D. David contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2004, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 1.174/2003 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. David contra la empresa "ISOLUX WAT, SA" y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 23 de enero de 2004 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, D. David , ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de montajes industriales, desde el día 1/3/94, con la categoría de ingeniero industrial, desarrollando las funciones propias de la misma y percibiendo un salario a efectos de despido de 96 60 euros diarios, no ostentando cargo de representación de trabajadores. SEGUNDO.- Las partes han celebrado diversos contratos de trabajo, estableciendo el último de ellos de 1/3/97 en su cláusula adicional 1ª lo siguiente: "Consustancialmente de la propia especificidad de la Empresa y su concreta actividad de montaje de instalaciones, con centros de trabajo móviles e itinerantes, el trabajador podrá realizar su cometido en cualquiera de los centros actuales o futuros de la Empresa y de sus filiales o asociadas, así como de empresas clientes, tanto en territorio nacional como en el extranjero, aceptando y obligándose el trabajador a efectuar los viajes y desplazamientos en la frecuencia necesaria y por todo el tiempo que requiera ejecución de las obras o trabajos, a otras localidades o centros de trabajo propios o ajenos, a fin de alcanzar el mejor desempeño de su labor, siendo satisfechos por la Empresa los gastos de transporte, estancia, y otras compensaciones complementarias que legalmente correspondan". TERCERO.- La empresa con fecha 1/9/03 le comunica por escrito la siguiente orden al actor: "El objeto del presente escrito es comunicarle su desplazamiento temporal a QATAR para trabajar en el proyecto denominado 'GTC/1 4/20020'. Dependerá y seguirá las órdenes e instrucciones que reciba de D. Octavio , DIRECCION000 de la división de Energía Internacional, y el lugar de su prestación de servicios podrá ser tanto en las oficinas de lsolux en Qatar, cuanto en la propia obra. Su desplazamiento, que, en principio, no excederá de 3 meses, se compensará con una dieta diaria de 90 $ USA. Igualmente, se le facilitará cobertura médica por la compañía de seguros Europ Assistance España, facilitándole a estos efectos la tarjeta de identificación correspondiente. Además la empresa suscribe para Ud., al igual que para los demás desplazados al extranjero, una póliza adicional de accidentes con Mapfre Seguros Generales que cubre las contingencias de fallecimiento (60.101 Euros) e incapacidad permanente absoluta (120.202 Euros) De acuerdo con la información que nos ha facilitado la Dirección de su División (Energía

Nacional) y las necesidades del proyecto en Qatar, se ha acordado que su desplazamiento a Doha (Qatar) se efectúe el día 8 de Septiembre de 2003. Se deberá presentar previamente en las oficinas de lsolux Wat en Madrid el día 5 de Septiembre de 2003 a D. Octavio para recibir las instrucciones oportunas relacionadas con su desplazamiento". Con carácter previo, en julio, y, en todo caso, a principios de agosto de 2003, el actor y D. Luis Pedro , DIRECCION000 del Área de Energía mantuvieron una conversación telefónica en la que la empresa le comunicó al trabajador la necesidad de que el mismo se desplazara a la obra de Qatar por falta de la existencia de otro ingeniero de su experiencia, a lo que el trabajador respondió que tenía razones familiares que le impedían desplazarse a Quatar, ante lo cual la empresa le dijo que en ese caso tendría que estar un periodo de tres meses hasta que encontraran a otra persona que pudiera ocupar su puesto de jefe de proyecto. El trabajador ante la desconfianza de que la empresa no cumpliera con el plazo antes fijado de tres meses se negó a ir a la referida obra a trabajar. CUARTO.- Con fecha 18/9/03 la empresa comunica al actor su despido disciplinario por las causas que constan en el mismo, por reproducido en su texto. QUINTO.- El actor no acudió el 5/9/03 a las oficinas centrales de la empresa en Madrid a recibir instrucciones ni se desplazó el 8/9/03 a Qatar donde ejercería las funciones de jefe de proyecto. SEXTO.- El cambio de ingeniero durante el desarrollo de una obra no es normal ni habitual en la práctica pero si posible. SÉPTIMO.- La obra de Qatar tenía una duración inicial prevista de 14 a 16 meses y se comunicó a la empresa demandada la adjudicación de la misma el 16/7/03, dándose por reproducidos y acreditados los faxes enviados por la contratante a lsolux Wat el 26/7, 4/8, 21/8, 18/9 y 17/12/03 que obran en el ramo de prueba de la demandada. OCTAVO.- El actor disfrutó vacaciones del 11/8 al 29/8/03. NOVENO.- En sustitución del actor viajó a Qatar el 31/8/03 D. Braulio y posteriormente el 21/11/03 se encargó la jefatura del proyecto a D. Gonzalo . DÉCIMO.- El actor se desplazó para realizar una obra en Jordania el 19/10/97, lo que se le comunicó el día anterior por escrito, en las condiciones que figuran en el mismo, por reproducido, y permaneció en dicha obra del 20/10/97 al 20/7/98. UNDÉCIMO.- Frente al despido se ha intentado la conciliación administrativa sin efecto ante el

SEMAC el 9/10/03. La papeleta se presentó el 23/9/03.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que desestimo la demanda interpuesta por el actor D. David contra la empresa lsolux Wat, SA, y en su virtud la absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra, confirmando la procedencia del despido con efectos de 18/9/03, por lo que el actor no tiene derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, D. David , quien ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, "ISOLUX WAT, SA", dedicada a la actividad de montajes industriales, desde el día 1 de marzo de 1994 con la categoría profesional de Ingeniero Industrial, calificando como procedente el despido disciplinario del que fuera objeto el día 18 de septiembre de 2003, con todas las consecuencias a ello inherentes, al considerar acreditados los incumplimientos contractuales que se le imputaban en la carta de despido, así como su gravedad y culpabilidad. Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la demanda que da inicio al presente procedimiento y declarada la improcedencia del despido disciplinario del trabajador.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal noveno, expresivo de la sustitución del actor por otro Ingeniero Industrial en la instalación que llevaba a cabo la empresa demandada en Qatar, por la siguiente:

"En sustitución del actor viajó a Qatar el 31/8/03 D. Braulio y posteriormente el 21/11/03 se encargó la jefatura del proyecto a D. Gonzalo . El contrato con D. Gonzalo lo fue para desempeñar las funciones de técnico con categoría de ingeniero y con duración de doce meses".

Basa su pretensión revisoria en el documento obrante al folio 89 de las actuaciones, consistente en copia del contrato de trabajo suscrito por el Sr. Gonzalo con la empresa demandada.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consis tente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador ... "); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado por el trabajador despedido merece ser rechazado pues, sin entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, tales datos resultan absolutamente intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

En consecuencia, quedan los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral invoca el trabajador recurrente la infracción de los artículos 40 párrafo 4º, en relación con el artículo 20 párrafo 2º, ambos del Estatuto de los Trabajadores (entendemos que tácitamente alega la infracción de los artículos 54 párrafo 2º letra b), 55 párrafo 4º y 56 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 108 de la Ley de Procedimiento Laboral). Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo recibido el trabajador despedido una orden de la empresa demandada para prestar servicios en un país lejano (Qatar), por una duración presumiblemente superior a la anunciada en principio (tres meses), sin la antelación suficiente y sin conocer las condiciones de residencia, la desobediencia de la misma estaba justificada y no puede ser considerada como incumplimiento contractual justificante de la imposición de sanción de ningún tipo, razón por la cual el despido disciplinario del mismo ha de ser calificado como improcedente.

El artículo 54 párrafo 2º letra b) del Estatuto de los Trabajadores contempla como causa de despido disciplinario la "indisciplina o desobediencia en el trabajo", lo cual viene a ser una consecuencia necesaria del hecho de que el trabajador se halle sujeto a las órdenes generales y particulares que dicte el empresario en el ejercicio regular de su poder directivo, en cuanto al lugar, tiempo y modo de ejecutar el trabajo (artículos 1 y 20 párrafos 1º y 2º del Estatuto de los Trabajadores). La violación de tales órdenes, siempre que sean regulares, legítimas y referidas a la prestación laboral, supone un incumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato de trabajo (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1989). En principio, según establece la jurisprudencia, toda orden empresarial dirigida al ámbito laboral y adoptada por personas competentes goza de presunción de legitimidad y ha de ser cumplida por el trabajador en todo caso, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, denunciando posteriormente, si lo estima oportuno, las eventuales irregularidades de la orden empresarial (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1983). Pero esta regla quiebra cuando la orden sea manifiestamente irregular, pues el deber de obediencia del trabajador no puede entenderse naturalmente como una obligación absoluta, sino que, como el propio precepto exige, ha de tratarse de órdenes dadas en el ejercicio regular de las facultades directivas, de manera que el trabajador puede negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989), así como en aquellos supuestos en los que las órdenes vulneren derechos fundamentales y cuando exista riesgo cierto para la integridad física del trabajador. En dicho sentido se ha entendido que algunos supuestos de negativas del trabajador a cumplir las órdenes del empresario no son causa de despido disciplinario, así: la realización de servicios fuera de la jornada laboral y de horas extraordinarias, la realización de funciones que excedan de las obligaciones del contrato de trabajo, la imposición de desplazamientos, el desempeño de trabajos peligrosos, así como de órdenes con fuerte carga de ilicitud.

Para resolver la cuestión que nos ocupa hemos de partir de los siguientes extremos, tomados todos ellos de la inalterada relación de hechos probados de la sentencia recurrida y de la documentación obrante en las actuaciones: -a) el actor presta servicios desde el año 1994 para la empresa de montajes industriales denominada "ISOLUX WAT, SA", como Ingeniero Industrial (hecho probado primero); -b) en el último de los contratos celebrados entre las partes, de fecha 1 de marzo de 1997, se establece en la cláusula adicional 1ª textualmente:

"Consustancialmente de la propia especificidad de la Empresa y su concreta actividad de montaje de instalaciones, con centros de trabajo móviles e itinerantes, el trabajador podrá realizar su cometido en cualquiera de los centros actuales o futuros de la Empresa y de sus filiales o asociadas, así como de empresas clientes, tanto en territorio nacional como en el extranjero, aceptando y obligándose el trabajador a efectuar los viajes y desplazamientos en la frecuencia necesaria y por todo el tiempo que requiera ejecución de las obras o trabajos, a otras localidades o centros de trabajo propios o ajenos, a fin de alcanzar el mejor desempeño de su labor, siendo satisfechos por la Empresa los gastos de transporte, estancia, y otras compensaciones complementarias que legalmente correspondan"

(hecho probado segundo); -c) a principios del mes de agosto de 2003 el Director de Área de la empresa demandada comunicó al actor la necesidad de que se desplazara a una obra que se estaba llevando a cabo en Qatar para hacer funciones de Jefe de Proyecto, alegando el actor razones familiares para no hacerlo, comunicándole la empresa que tenía que desplazarse por un periodo de tres meses hasta que se encontrara otra persona que ocupara su puesto de trabajo (hecho probado tercero); -d) el día 1 de septiembre de 2003 la empresa comunicó por escrito al actor que tenía que desplazarse a Qatar el día 8 de septiembre de 2003, para trabajar en el proyecto "GTC/14/2002" por un periodo no superior a 3 meses, asignándole una dieta diaria de 90 dólares USA, concertando en su nombre una póliza de cobertura médica especial y otra por accidentes, debiendo presentarse previamente, el día 5 de septiembre de 2003, en las oficinas centrales de la empresa en Madrid para recibir instrucciones del Director de la División de Energía Internacional (hecho probado tercero); -e) el actor no acudió el día 5 de septiembre a las oficinas centrales de la empresa en Madrid, ni se desplazó el día 8 a Quatar a ocupar su puesto de trabajo como Jefe de Proyecto (hecho probado quinto); -f) la empresa demandada procedió con efectos desde el día 18 de septiembre de 2003 al despido disciplinario del actor por desobedecer la orden de desplazamiento, notificándole la correspondiente carta de despido (hecho probado cuarto).

Dicho lo anterior, hemos de concluir que el presente motivo de censura jurídica merece ser rechazado, pues el actor se niega a cumplir la orden de desplazarse temporalmente a Qatar para trabajar en el proyecto denominado "GTC/14/2002", alegando motivos familiares (los cuales no han sido acreditados ni tan siquiera indiciariamente), cuando el mismo presta servicios para una empresa con centros de trabajo móviles e itinerantes (tanto en el territorio español como en el extranjero) y, en función del contrato de trabajo que había suscrito con ésta había adquirido la obligación de desplazarse a cualquier obra a la que fuera requerido tanto si se encuentra en cualquier parte del territorio nacional como en el extranjero, sin necesidad de que la empleadora tuviera que cumplir requisito adicional alguno para ello. Nos encontramos así con lo que la orden dada por el empresario era lícita y se enmarcaba en el ejercicio regular de las facultades empresariales de dirección y organización.

Pero es que, además, el actor ya tenía conocimiento de dicha obligación de desplazamiento con suficiente antelación, al menos desde el día 8 de agosto de 2003 (razón por la cual no se sostiene la alegación de infracción del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores realizada por el recurrente), la orden de desplazamiento cumple con todos los requisitos de contenido (informando al trabajador de las condiciones de traslado y residencia, ofreciéndole todo género de medidas compensatorias y de seguridad frente a un desplazamiento al extranjero), concurriendo todos los requisitos de viabilidad para dicho desplazamiento y proporcionándole medio de transporte.

Por tanto, en el presente caso, aun partiendo de que la jurisprudencia viene sosteniendo, en determinadas condiciones, que la negativa del trabajador al desplazamiento ordenado por el empresario puede estar justificada, no existe tal causa de justificación pues el trabajador se niega a desplazarse cuando fue contratado por la empresa demandada precisamente para trabajar en centros de trabajo móviles e itinerantes (dentro y fuera de España), constituyendo la desobediencia causa de despido. Si el trabajador albergaba dudas acerca de la legitimidad de la orden recibida, dado que la supuesta irregularidad de la misma no era grosera y manifiesta, debió de cumplirla inicialmente y posteriormente reclamar ante la jurisdicción competente.

Teniendo en cuenta que nos encontramos ante una situación de rebeldía total, absoluta y palmaria del trabajador despedido, que se niega en rotundo tanto a desplazarse el día 5 de septiembre de 2003 a la sede central de la empresa "ISOLUX WAT, SA" en Madrid para recibir instrucciones del DIRECCION000 de la División de Energía Internacional, como a desplazarse tres días más tarde a Doha (Qatar) para ocupar su puesto de Jefe de Proyecto en la obra que llevaba a cabo allí la empresa demandada, ningún sentido tiene la invocación a la aplicación de la teoría gradualista hecha por el recurrente, pues sus incumplimientos contractuales han alcanzado las máximas cotas de culpabilidad y gravedad.

Acreditados los incumplimientos contractuales imputados al trabajador en la carta de despido, de conformidad con los artículos 55 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores y 108 párrafo 1º de la Ley de Procedimiento Laboral, fue correcta la calificación, como procedente, del despido objeto de revisión efectuada por la Magistrada a quo , lo que conduce a la Sala a la desestimación del motivo, por su efecto del recurso y, a la confirmación de la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. David contra la sentencia dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 23 de enero de 2004, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad de crédito BANESTO, cuenta número 3537/0000661072/04 a nombre de ésta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de la Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO, cuenta corriente 24100000661072/04, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, procediéndose al archivo del Rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.