Sentencia Social Nº 96/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 776/2006 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00096/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) (CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2006 0100795, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 776 /2006

Materia: OTROS DERECHOS SEGURIDAD SOCIAL.

Recurrente/s: Matías

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO , TESORERIA GENERAL DE

LA SEGURIDAD S , EMPRESA ANDRES MURILLO QUINTANA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 802 /2004

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a trece de Febrero de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 96

En el RECURSO SUPLICACION 776/2006, formalizado por la Sra. Letrada D. Mª MERCEDES BELTRAN BENITEZ, en nombre y representación de D. Matías , contra la sentencia de fecha 31-8-06, dictada por el JUZGADO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 802/2004, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a MUTUA ASEPEYO, parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE IGNACIO MEJIAS GÁLVEZ, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la EMPRESA ANDRES MURILLO QUINTANA, sobre OTROS DERECHOS SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.-El actor, Matías , nacido el 14-01- 78, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , y que venía trabajando con la categoría de conductor para la empresa codemandada, Andrés Murillo Quintana, dedicada a la actividad de transporte de mercancías, sufrió un accidente laboral el 8-09-03 consistente en traumatismo en la pierna derecha, resultando con fractura conminuta de la misma. 2º.- Tras recibir la correspondiente asistencia quirúrgica y rehabilitadota a cargo de la entidad codemandada, Mutua Aseguradora Asepeyo, que en la referida fecha tenía concertada con la empresa la cobertura de dichas contingencias, fue dado de alta por curación el 9-02-04, quedándole como secuelas definitivas de la fractura de la rodilla, una atrofia del cuadriceps, limitando la flexión, roce articular en todo el recorrido y dolor a la bipedestación y flexión, aparte de cicatriz postquirúrgica. 3º.- El actor se incorporó a su trabajo el día siguiente y en expediente de invalidez permanente tramitado en el Inss, tras el informe de la Unidad Médica Evaluadora de 29-04 y a propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 4-05, en una primera resolución de 6-05 se declaró que tales secuelas no estaban consolidadas definitivamente. Por nueva resolución de 22-07, resolviendo la reclamación previa interpuesta por la Mutua, fue declarado afecto a lesiones permanentes no invalidantes o indemnizables, conforme al baremo correspondiente con cargo a la referida Mutua. 4º.- No conforme y agotada la vía administrativa previa sin resultado alguno, el actor presentó demanda ante el Juzgado de lo Social instando quedase sin efecto dicha calificación, interesando el reconocimiento de una invalidez permanente parcial, demanda dirigida contra la empresa, el accidentado y contra la Mutua. 5º.- La base reguladora del actor en el mes anterior al accidente ascendía a 846,84 euros."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Matías contra el INSTITUO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES ASEPEYO y la empresa ANDRES MURILLO QUINTANA, sobre grado de invalidez permanente derivado de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo libremente a dichos demandados de las peticiones contenidas en la demanda por aquél formulada y que han dado origen a las presentes actuaciones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16-11-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, procediéndose al señalamiento para los actos de votación deliberación, y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante, que ha sido declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes como consecuencia de las secuelas de un accidente de trabajo que sufrió, interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que se le declare en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de conductor.

El primer motivo del recurso se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al segundo para que en la primera parte del mismo se haga constar que el alta de 9 de febrero de 2004 fue por mejoría que permite realizar el trabajo habitual y que en la segunda, donde constan las secuelas que le han quedado al trabajador demandante, conste "quedándole como secuelas de la fractura conminuta sufrida una deficiencia importante de la rodilla derecha, tratamiento quirúrgico, osteosíntesis con atrofia del cuádriceps, cicatriz quirúrgica cara anterior de la rodilla derecha, limitación flexión, intenso roce articular en todo el recorrido y dolor con bipedestación y flexión", pudiendo accederse a la primera modificación, pero no así a la segunda. Procede la primera porque se trata de un hecho conforme que fue alegado en la demanda y se admitió en el juicio e, incluso, ahora en la impugnación de la Mutua, aunque deba convenirse con ella en que la alteración va a ser irrelevante. En cambio, no puede accederse a la otra porque, apoyándose en un informe médico, en autos figuran también otros que justifican lo declarado por el juzgador de instancia y, como también se alega en la impugnación, es constante jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil.

También pretende el recurrente que en el tercer hecho probado de la sentencia se añada que en la resolución de la entidad gestora se declara al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes "en base a que se había incorporado al trabajo", no pudiéndose acceder a ello porque, además de que también iba a ser totalmente intrascendente para el recurso, de los documentos en que se apoya el recurrente podrá desprenderse que esa incorporación al trabajo fue uno de los argumentos que empleó la Mutua en su reclamación, pero en la resolución de la entidad gestora no aparece que ese fuera el hecho que determinó la calificación de las secuelas.

SEGUNDO.- El otro motivo del recurso se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denunciándose en él la de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , alegación que no puede prosperar porque, del relato fáctico de la sentencia recurrida, resulta que el trabajador demandante no ha visto disminuida su capacidad laboral de modo apreciable, ya que puede seguir desarrollando su profesión habitual con suficientes dedicación y asiduidad, sin que haya visto alterado su rendimiento, al menos de una forma que pueda considerarse que ha disminuido en más de ese porcentaje del 33%, tal como exigen los preceptos cuya infracción se alega para el grado de incapacidad permanente que pretende, la incapacidad permanente parcial; así como tampoco parece que para mantener ese rendimiento aceptable se le exija un mayor esfuerzo o le suponga más sacrificio, y así lo ha entendido y razonado el juzgador de instancia que, en contra de lo que se alega en el motivo, sólo ha tomado el hecho de la incorporación al trabajo sin incidencia alguna como un indicio más, exponiendo en el único fundamento de derecho de su sentencia, como razón fundamental para denegar la pretensión, que el trabajador puede seguir realizando sin merma las fundamentales tareas de su profesión, la de conductor, puesto que en ella no se requieren esfuerzos con la extremidad afectada ni se tiene que permanecer en bipedestación y puede accionar los mandos del vehículo para los que se utiliza esa extremidad.

También denuncia el recurrente en este motivo la infracción de los artículos 54.1, 62.1.a) y e) y 89.3 de la Ley 30/1992, de 25 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 9,3 y 24 de la Constitución, alegando que la resolución de la entidad gestora por la que se declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes carece de motivación, alegación que tampoco puede prosperar porque, además de que, aunque se diera el defecto denunciado, ello no supondría el éxito de la demanda y que se declarara al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, que es lo que se pide en el recurso, tal alegación, como aduce la Mutua en su impugnación, no se formuló ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que ahora en el recurso se trata de una cuestión nueva que no puede ser examinada para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones ni proponer las pruebas que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993, 18 de enero de 1.994, 4 de febrero de 1.997 y 6 de febrero de 1.998 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Matías , contra la sentencia de fecha 31-8-06, dictada por el JUZGADO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 802/2004, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a MUTUA ASEPEYO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la EMPRESA ANDRES MURILLO QUINTANA, sobre OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131 -TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE 1131 AVDA. ESPAÑA CÁCERES CACERES, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.