Sentencia Social Nº 96/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3816/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0003816/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023205, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3816/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Francisca

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de DEMANDA 780/2006

C.A.

Sentencia número: 96/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a catorce de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3816/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Ana Plaza de las Heras, en nombre y representación de Francisca , contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 6 de MADRID, en sus autos número 780/2006, seguidos a instancia de la recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Ana Isabel Martínez Muñoz, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.-La trabajadora, Dª Francisca , nacida el 06/O1/69, con DNI n° NUM000 , y afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , venía prestando servicios para la empresa "PROCO, S.A.", dedicada a la actividad de Venta Comercio Mayor, como Auxiliar Administrativo, cuando el 09/04/01 sufrió un accidente de tráfico con alcance posterior no relacionado con el trabajo, por el que debido a un esguince cervical inicialmente tratado de manera conservadora, causó baja.

Ante la persistencia de su sintomatología incapacitante, se le realizó una RMN donde se visualizó una hernia posterolateral izquierda C5-C6 con afectación de raíz ventral en receso lateral.

En Enero de 2002 fue intervenida por vía anterior del espacio C5-C6 con resección del disco intervertebral y descompresión de raíces C6.

El 11/10/02 se cursó su alta con propuesta de invalidez, pasando a tribunal médico y en noviembre de 2002 se incorporó a su trabajo.

SEGUNDO.- En el expediente n° NUM002 incoado para la valoración de la posible incapacidad permanente de la actora, se emitió Informe Médico de Síntesis el 11/11/02, con el siguiente Juicio Diagnóstico:

"Cervicobraquialgia Izda intervenida".

En las conclusiones del Informe se indicó:

"Paciente 33 años, accidente de tráfico (9/4/2001): Esguince Cervical, diagnosticada posteriormente de Hernia Discal Cervical C5-C6, Intervenida (Enero 2002). Ha concluido RHB (Julio 2002). Persiste Dolor cervical, Rigidez en últimos grados flexo- extensión cuello, rectificación lordosis fisiológica y contractura trapecios. Cicatriz quirúrgica queloide en cara lateral derecha cuello. Limitaciones para trabajos que requieran sobrecarga columna, manipulación y carga de pesó"

La contingencia propuesta fue Accidente no Laboral.

En base al cuadro clínico residual descrito en el referido IMS se emitió Dictamen por el EVI, el 13/11/02, proponiendo a la D.P. de Madrid del INSS, la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral.

La D.P. del INSS aceptó íntegramente dicho Dictamen-Propuesta,'-elevándolo a definitivo el 21/11/02.

Recurrida por la actora la resolución desestimatoria del INSS, se dictó Sentencia estimatoria en los autos n° 377/03 del Juzgado de lo Social n° 21 de Madrid, declarando a la actora afecta de IPTotal para su profesión habitual de Aux-Administrativo, derivada de la contingencia de Accidente no Laboral,- teniendo por reproducido, en su Hecho Probado Séptimo, el Informe de la Clínica Médico-Forense de 20/11/03, y reproduciendo sus conclusiones que eran las siguientes:

"1° .- Dª Francisca tuvo un accidente de tráfico en abril de 2001 con producción de una hernia cervical C5-C6 que requirió intervención quirúrgica. 2ª.- En la actualidad le han quedado como secuelas una rectificación de la lordosis cervical con importantísima contractura de la musculatura del cuello, artrosis postquirúrgica de la articulación C5-C6 y dos pequeñas hernias mediales en C3-C4 y C4-C5. 3ª.- A nivel laboral no podrá realizar las siguientes tareas: - manipulación de pesos (aunque sean ligeros). - flexo extensión continuada de columna cervical. - trabajos que impidan mantener los brazos en extensión. -el mantenimiento de posturas por mas de ? hora sin posibilidad de cambios de posición tanto en bipedestación como en sedestación, - tareas en altura - en la proximidad de maquinaria peligrosa - de las que dependa la seguridad de terceras personas - de conducción."

Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia, fue revocada por la del TSJ de Madrid de fecha 30/06/04 , por entender que a pesar de presentar la actora "limitaciones para trabajos que requieran sobrecarga de columna, manipulación y carga de peso, flexo-extensión continuada de columna cervical, trabajos que impliquen mantener los brazos en extensión o mantenimiento de posturas mas de ? hora continuada, tareas en altura, proximidad a maquinaria peligrosa y conducción según las conclusiones del informe médico de síntesis y la clínica médico forense de Madrid", no podía ser tipificado su cuadro clínico en la incapacidad permanente total que contempla el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , "pues las tareas de un auxiliar administrativo, consistentes en tareas de archivo, clasificación de documentos, recepción de llamadas, redacción de documentos y utilizaci6n de ordenador son sedentarias y de leves esfuerzos, no exigen cargar pesos y permiten cambios posturales."

TERCERO.- E1 31/05/03 se realizó a la actora una RMN, en la que se visualizó una cervicoartrosis en el nivel intervenido C5-C6, y dos pequeñas hernias mediales en C3-C4 y C4-C5: Con posterioridad desarrolló un trastorno adaptativo, habiendo permanecido de baja por IT durante varios periodos.

CIIARTO.-E1 20/04/05 causó nueva baja por IT, situación en la que permanece después de un periodo de Maternidad, habiéndose incoado a su instancia nuevo expediente para valoración de su posible Incapacidad Permanente, con el n° 06/522479/89, en el que se emitió Informe Médico de Síntesis el 25/04/06, con el siguiente Juicio Diagnóstico:

"- Cirugía cervical 02. Actual fusión incompleta C5-C6 sin alt. Neurológica acompañante.

- Trastorno adaptativo con sintomatología ansioso-depresiva".

En las Conclusiones de IMS se hizo constar:

"Limitada para sobrecarga intensa de C. Cervical. Posturas ininterrumpidas. Carga de grandes pesos.

(Valorar E.V.I. tareas).

Así como para actividades que requieran alta responsabilidad o toma de iniciativa rápida."

QUINTO.-En base al cuadro clínico descrito, se emitió Dictamen por el EVI el 03/05/06, proponiendo a la DP del INSS la no calificación de la actora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral.

La DP del INSS aceptó íntegramente dicho Dictamen Propuesta, elevándolo a definitivo el 24/05/06.

SEXTO.- Contra la resolución desestimatoria del INSS, se interpuso reclamación previa por la actora el 14/07/06, habiendo sido desestimada expresamente el 12/09/06.

SÉPTIMO.- La trabajadora demandante se encuentra aquejada de los padecimientos y limitaciones siguientes:

-Hernia cervical CS-C6 que requirió intervención quirúrgica en 2002, con actual fusión incompleta CS-C6 sin alteración neurológica acompañante.

-Pequeñas hernias mediales C3-C4, C4-CS sin compresión medular ni repercusión foraminal.

-Intensísima contractura de trapecios (tacto de madera) con dolor al simple tacto.

-Movilidad cervical limitada en todos los arcos por excesiva contractura muscular.

-Movilidad de hombros limitada en abducción y antepulsión por la contractura.

-BM de MSI: 4/5 mano con pinza ineficaz disminución de fuerza en la realización de puño.

-Lassegue braquial izquierdo +.

-ROT: bicipital izquierdo disminuido con respecto al derecho.

La contractura que presenta la actora es tanto causa como consecuencia del dolor, produciendo una mayor compresión sobre el núcleo pulposo del disco aumentando su protrusión. Ello le impide realizar tareas que sobrecarguen la columna cervical, aunque sea de manera mínima, no pudiendo realizar trabajos que supongan el mantenimiento de la cabeza inclinada hacia delante o los brazos elevados de forma mantenida o repetida, manipulación de pesos, o flexo-extensión continuada de columna cervical.

También presenta mareos con los cambios de posición de la cabeza, lo que se conoce como síndrome de insuficiencia vertebro- basilar. Ello le impide realizar tareas en altura, en la proximidad de maquinaria peligrosa, de conducción, u otras de las que dependa la seguridad de terceras personas.

Además presenta un trastorno adaptativo con sintomatología ansioso-depresiva, que le limita para actividades que requieran alta responsabilidad o toma de iniciativa rápida.

OCTAVO.-El desempeño de la profesión de la demandante puede llevarse a cabo en distintos sectores de actividad, consistiendo en general en la realización de operaciones administrativas sencillas como la atención telefónica, la redacción de cartas, facturas, etc., y mecánicas como la trascripción de documentos en ordenador, la organización de archivos y clasificación de documentos, etc.

NOVENO.-En el supuesto de que la demanda fuera estimada considerándose adecuada la contingencia de Accidente no Laboral, la base reguladora aplicable a la Incapacidad Permanente Total ascendería a 1.036,73 euros/mes y la aplicable a la Incapacidad Permanente Parcial ascendería a 1.057,31 euros/mes.

Si se considerara adecuada la contingencia de Enfermedad Común, la base reguladora aplicable a la Incapacidad Permanente Total ascendería a 597,38 euros/mes y la aplicable a la Incapacidad Permanente Parcial ascendería a 1.057,31 euros/mes.

La fecha de efectos de la Total sería la del 24/05/06, o en su caso la del cese en el trabajo."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la petición subsidiaria deducida en la demanda interpuesta por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31 de julio de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de febrero de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, declarando que la actora está afectada de una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente no laboral, para su profesión habitual como auxiliar administrativo.

Frente a dicha sentencia se ha presentado recurso de suplicación por la demandante en el que como único motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del art. 137.4 LGSS 1994. Según la recurrente, atendiendo al cuadro de dolencias y a las limitaciones funcionales que provocan en la capacidad laboral es procedente reconocer la incapacidad permanente total dado que su actividad como auxiliar administrativo se encuentra afectada en las tareas fundamentales, no siendo procedente la parcial que le ha reconocido la sentencia de instancia ya que estaría obligada a causan bajas médicas en las épocas de reagudización del dolor, siendo en este caso admisible la calificación de invalidez total, tal y como se apreció en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1987 .

El motivo no puede ser estimado porque la sentencia de instancia, al rechazar la existencia de una incapacidad permanente total, no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso ya que éste omite la consideración que hace la juez de instancia sobre la profesión habitual y lo que por tal debe entenderse a la hora de valorar la incidencia de las dolencias sobre la actividad laboral. En efecto, la sentencia de instancia aclara que el desempeño de un concreto puesto de trabajo y las funciones que en él se desarrollen no es lo que debe tomarse en cuenta para determinar si el trabajador puede llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual ya que ésta, conforme reiterada jurisprudencia en la materia, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias de 17 de enero de 1989 y 12 de febrero de 2003 (Rº 861/2002 ) y de acuerdo con la primera de ellas, "no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional"; y esta consolidada jurisprudencia inspira también con toda evidencia a la segunda sentencia citada, cuando afirma que la profesión habitual "permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2. del Estatuto de los Trabajadores ".

Por tanto, partiendo de este criterio doctrinal, las limitaciones funcionales que aquejan a la actora, descritas en el ordinal séptimo de la sentencia, tales como tareas que sobrecarguen la columna cervical, o que requieran mantener la cabeza inclinada hacia delante o brazos elevados de forma mantenida o repetida, manipulación de pesos o flexo-extensión continuada de columna cervical, tareas en altura o de conducción o con maquinaria peligrosa o que afecten a la seguridad de terceras personas, así como otras que requieran de alta responsabilidad o tomar rápidas iniciativas, desde luego que no impiden a la demandante llevar a cabo las fundamentales tareas de un auxiliar administrativo, como las que describe el hecho probado octavo, siendo ya valorada por la juez de instancia el alcance de las limitaciones que puedan afectar a la extensión de brazos y movimiento de columna cervical que en determinadas situaciones -posiciones prolongadas y mantenidas-, puede disminuir la eficacia y rendimiento de la demandante en su trabajo, justificando se ese modo la parcialidad que le ha sido reconocida pero no cabe concluir con una nula capacidad laboral en esa profesión habitual que abarca un campo de funciones más amplio.

Por lo expuesto, y no siendo similar al presente caso el que resolvió la sentencia que se invoca, del TS de 30 de septiembre de 1987 .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Francisca , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid, de fecha diecinueve de abril de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3816-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.