Sentencia Social Nº 96/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 96/2009 de 18 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON VALLADOLID

SALA DE LO SOCIAL 001

C/ANGUSTIAS S/N

N.I.G: 47186 34 4 2009 0100103 MODELO: 46050

RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000096 /2009

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente: Eugenio , PIZARRAS EXPIZ S.A.

Recurrido: Eugenio , INSS Y T.G.S.S. , PIZARRAS EXPIZ S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de LEON DEMANDA 0000331 /2008

Ilmos. Sres.:

D. GABRIEL COULLAUT ARIÑO

Presidente

D. MANUEL Mª BENITO LOPEZ

D. JOSE MANUEL RIESCO IGLESIAS

En VALLADOLID, a dieciocho de Febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 96/2009, interpuesto por PIZARRAS EXPIZ, S.A. y DON Eugenio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de León, de fecha 3 de Noviembre de 2.008, (Autos núm. 331/2008), dictada a virtud de demanda promovida por PIZARRAS EXPIZ, S.A. contra DON Eugenio ; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre RECARGO ACCIDENTE.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSE MANUEL RIESCO IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de Mayo de 2008 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Dos de León demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia estimando la demanda en el solo aspecto de rebajar al 30% el recargo impugnado impuesto por el Inss de León.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: "Primero.- el trabajador codemandado tenía categoría profesional de labrador de pizarra y prestaba servicios laborales para la empresa Pizarras Expiz, S.A. dedicada a la actividad de extracción, corte y comercialización de pizarra. El día 31 de julio de 2004 se encontraba en la nave de transformación de la empresa sita en Odollo, perteneciente al municipio de Castrillo de Cabrera, realizando su labor habitual y sobre las 8,30 horas, al golpear con el martillo sobre el cincel o guillo para cuartear el bloque de piedra de pizarra, saltó una esquirla de metal procedente del cincel que se le incrustó en el ojo izquierdo. A pesar de que el uso de gafas de seguridad o protección no se contemplaba para el puesto de trabajo de labrador de pizarra en el Plan de Prevención de riesgos Laborales de la empresa, elaborado por el servicio de prevención ajeno Fremap, la empresa, en la nave donde prestaba servicios el trabajador codemandado, tenía aquellas a su disposición, si bien no exigía en ningún momento su uso ni tan siquiera lo recomendaba.- Segundo .- Por Resolución del INSS de fecha 26-12-07, confirmada en su integridad tras la interposición de la preceptiva reclamación previa, por Resolución de 27-2-08, se estableció: "... Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Eugenio , en fecha 31.07.2004, y en consecuencia, declarar la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social que a continuación se relacionan, derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a la empresa Pizarras Expiz, S.A.- Prestación: Incapacidad Temporal de 31.07.04 a 21.03.05.- Importe 10,845,33 .- recargo 4.338,13 €.- Nº. de Pagas: pago único.- Prestación: Incapacidad Permanente Parcial.- Importe 45.186,96 €.- Recargo: 18.074,78 €.- Nº. de pagas: pago único...." (Sic).- Tercero.- Seguidas actuaciones penales por los presentes hechos, por Resolución firme del Juzgado de Instrucción nº 2 de Astorga a los folios 14 y 15 se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones pues "... De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641-1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal, procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones ..." (Sic).- Cuarto.- Se interpuso demanda el 9-4-08".-

TERCERO.- Interpuestos recursos de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante y por el codemandado D. Eugenio , fueron impugnados por los mismos, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de León que fijó en el 30% el porcentaje de recargo de prestaciones por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador de la empresa PIZARRAS EXPIZ, S.A. DON Eugenio , formulan ambos sendos recursos de suplicación.

El interpuesto por la empresa consta de un solo motivo -denominado primero por dicha recurrente-, se basa en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el mismo denuncia la infracción del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el Anexo III del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual. La empresa recurrente niega que exista relación de causalidad entre la inexistente infracción normativa y el siniestro sufrido por el trabajador. A esta conclusión llega afirmando que el mencionado Real Decreto es una norma muy genérica, enunciativa e indicativa, no aplicable directamente si, como ocurre en el caso, una evaluación específica del riesgo lo desaconseja, debiéndose considerar a estos efectos la evaluación realizada por FREMAP; añade, además, que siempre ha puesto a disposición de sus trabajadores las gafas en el puesto de trabajo como elemento protector individual.

En el primero de los hechos probados de la sentencia de instancia consta que el Sr. Eugenio el día 31 de julio de 2004 se encontraba trabajando en las instalaciones de la recurrente realizando su trabajo habitual de labrador de pizarra, cuando al golpear con el martillo sobre el cincel o guillo para cuartear el bloque de piedra de pizarra, saltó una esquirla de metal procedente del cincel que se le incrustó en el ojo izquierdo. Podemos leer, asimismo, en ese hecho probado primero que a pesar de que el uso de gafas de seguridad o protección no se contemplaba para el puesto de trabajo de labrador de pizarra en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa elaborado por el servicio de prevención de FREMAP, en la nave donde prestaba sus servicios el trabajador recurrente, éste tenía aquellas a su disposición, si bien no exigía en ningún momento su uso ni tan siquiera lo recomendaba.

Partiendo de estos hechos, hemos de recordar en este punto la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo con motivo del recargo de prestaciones. Así, en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (rec. 4403/2000) dice el referido Tribunal que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre , la cual establece en su artículo 14.2 que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. Asimismo, en el apartado 4 del artículo 15 señala que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores. Del juego de estos tres preceptos deduce el Tribunal Supremo, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

En el caso de autos, los mismos hechos que ahora se someten a nuestro enjuiciamiento ya fueron analizados por esta misma Sala en la sentencia de 28 de marzo de 2007 (rec. 257/07 ), en la que resolvimos sobre una indemnización de daños y perjuicios derivados del mismo accidente de trabajo. En ella ya dijimos que habíamos de reparar en que la actividad desempeñada por el trabajador conllevaba un riesgo cierto y no menor de desprendimiento y proyección de partículas, ya de la piedra que se fragmenta, aunque se minore mojando el bloque, ya de las mismas herramientas empleadas, por el natural desgaste de las mismas, y ello por el propio modus operandi de su trabajo, que exige que durante su jornada golpee repetidamente con el martillo el puntero o cincel para el exfoliado de los bloques de pizarra y ello a una distancia muy próxima, acentuando así el riesgo de que una partícula o esquirla pudiera desprenderse produciendo serios daños de impactarle en la cara y particularmente en los ojos, como así finalmente aconteció, siendo por ello aconsejable alguna medida de protección ocular o facial (gafas de protección, pantallas o pantallas faciales), prevista por lo demás en el Anexo III del Real Decreto 773/97 para la talla y tratamiento de piedras. Es cierto que en el Plan de Prevención realizado por el servicio de prevención de FREMAP no se contemplaba la utilización de gafas, tal como se dice en el hecho probado primero, pero ello no indica más que una valoración defectuosa o minusvaloración de tan especifico riesgo, lo que, como ya dijimos en la sentencia antes mencionada, podría justificar, en su caso, una acción de repetición pero lo que no puede es perjudicar al trabajador accidentado; tampoco es argumento suficiente el que se diga que el uso de gafas de seguridad o protección no estaba recomendado pues al trabajar con pizarra mojada y con humedad las gafas se empañarían, reduciendo la percepción visual del operario, dificultando su labor y pudiendo provocar accidentes por golpes en manos o pies, pues en el mercado hay distintos modelos de gafas y/o pantallas faciales que se pueden adaptar al trabajo y a las condiciones del mismo.

La empresa también argumenta que tenía gafas a disposición de los trabajadores para que éstos pudiesen desempeñar su trabajo. En este punto, recordaremos la abundante doctrina jurisprudencial (mencionada por esta Sala en múltiples sentencias, como la de 28 de enero de este mismo año, rec. 1846/08), según la cual el empresario no cumple sólo con la dotación del equipo sino que también ha de velar por que se utilice y se haga de forma correcta ya que la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no sólo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos. En definitiva, que el principio alterum non laedere exige en materia de seguridad y salud laborales que el empresario vaya más allá de la facilitación material de los instrumentos precisos para una actividad segura y exige que se impartan órdenes o instrucciones concretas, que se cuide la formación, que se vigile y controle la puesta en práctica de aquéllas, etc.

Coincidimos, por tanto, con el Magistrado de instancia en que existe una evidente relación de causalidad entre la no utilización por el trabajador del equipo de protección individual ocular o facial y la producción del accidente de trabajo que ha dado lugar a una situación de incapacidad temporal seguida de incapacidad permanente parcial (hecho probado segundo). Esta relación de causalidad determina la aplicación del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto no se han observado las medidas particulares de seguridad e higiene en el trabajo, habida cuenta de las características de éste. Al haberlo entendido así la sentencia de instancia consideramos que no se ha producido la infracción jurídica denunciada en el recurso de la empleadora que, por ello, resulta desestimado.

SEGUNDO.- Con idéntico amparo procesal que el recurso interpuesto por la empresa formula el suyo el trabajador en el que, aunque no denuncia la infracción de ningún precepto jurídico, podemos entender que combate el porcentaje de recargo establecido en el antes mencionado artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

En dicho precepto legal se establece una horquilla entre el 30 y el 50 por 100 para el recargo de las prestaciones en estos supuestos de infracción por la empresa de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social fijó el recargo en el 40% (hecho probado segundo), mientras que la sentencia impugnada lo rebajó al 30%; ahora el recurrente pide que se retorne al porcentaje inicial. Para justificar tal pretensión el trabajador recurrente acude a dos hechos: es una persona joven que por una negligencia empresarial perdió la visión de un ojo, lo que le ha supuesto una incapacidad permanente total (parcial según el hecho probado segundo); y la empresa habría podido prever el accidente dado el tipo de trabajo que estaba realizando.

Para fijar el porcentaje adecuado del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad hay que atender a un criterio, que la Sala (entre otras, en sentencias de 18 de marzo de 2008, rec. 200/08, 10 de diciembre de 2008, rec. 1560/08 y 28 de enero de 2009, rec. 1846/08 ) viene considerando adecuado: el de la gravedad de la falta. Podría acudirse a otros criterios atenuantes o agravantes, pero la Sala considera que hay que atender a la gravedad de la falta teniendo a la vista el artículo 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. En este precepto se regula el conjunto de criterios de graduación de la sanción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales. Ahí aparecen recogidos varios conceptos, como son la peligrosidad de las actividades, la gravedad de los daños, el número de trabajadores afectados, las medidas de seguridad individuales y colectivas adoptadas por el empresario, etc. Una serie de circunstancias que el Juez de instancia, y también la Sala, debe tener en cuenta (sentencia de 11 de septiembre de 2006, rec. 1382/06 ). Aunque la apreciación de la gravedad le corresponde al Magistrado de instancia, el recargo se puede modificar en suplicación, siempre y cuando ese recargo que imponga el Juez no guarde la debida relación proporcional con la gravedad de la falta (sentencia de 30 de enero de 2004, rec. 2504/03 ). En este caso concreto, como ya quedó dicho, se plantea por el recurrente el aumento del porcentaje de recargo al 40% (el impuesto por la entidad gestora). La Sala no está de acuerdo con esta pretensión de la parte recurrente y considera, al igual que el Magistrado de instancia, que el porcentaje de recargo adecuado es el 30% al entender que no consta que se le haya impuesto a la empresa una sanción por falta grave, así como que por el servicio de prevención de FREMAP no se hubiese previsto la utilización de protectores oculares o faciales para el trabajo que desempeñaba el trabajador, circunstancias que creemos suficientes para imponer el recargo en el grado mínimo.

Así pues, tampoco se ha producido la vulneración denunciada en el único motivo de recurso formulado por el trabajador recurrente que, por ello, también es rechazado.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por las indicadas representaciones de la empresa PIZARRAS EXPIZ, S.A. y de DON Eugenio contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de León, en los autos núm. 331/08 seguidos sobre RECARGO DE PRESTACIONES, a instancia la primera de las recurrentes contra el segundo y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma.

Acordamos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos por la empresa para recurrir y condenamos a esta recurrente a abonar al Letrado del recurrido impugnante del recurso la cantidad de 300 € en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.