Sentencia Social Nº 96/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2052/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00096/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0102132

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002052 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 1075/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OVIEDO

Recurrente/s:INSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s:COPROSA S.A., TGSS , Jacinta , Rosaura

Abogado/a:JAVIER EGOCHEAGA LAIZ, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 96/14

En OVIEDO, a diecisiete de Enero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2052/2013, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 500/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 1075/2012, seguidos a instancia de COPROSA S.A. frente al INSS, a la TGSS, a Jacinta y a Rosaura , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-COPROSA S.A. presentó demanda contra el INSS, la TGSS, Jacinta y Rosaura , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 500/2013, de fecha dieciséis de Septiembre de dos mil trece .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El trabajador Don Daniel , nacido el NUM000 de 1979, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , venía prestado sus servicios, desde el 26 de abril de 2011, por cuenta y orden de la empresa COPROSA SA, con la categoría profesional de Oficial de 2ª.

2º-El 6 de octubre de 2011 a las 11,30 horas el trabajador don Daniel sufrió un accidente cuando prestaba servicios para la entidad COPROSA siendo descrito el mismo en el Parte de accidentes de trabajo del siguiente modo: 'el trabajador iniciaba la circulación por un camino de servicio de la obra con una autohormigonera cuando esta volcó por causas desconocidas, con resultado de fallecimiento del trabajador.'

El día del accidente se estaban efectuando obras de construcción de saneamiento en el paraje denominado DIRECCION000 , Monte Coya Piloña, concretamente se estaban hormigonando pozos de registro del saneamiento en el Ramal 1-10 de la obra; siendo el Promotor de la obra la JUNTA DE SANEAMIENTO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, y el contratista principal COPROSA.

El día del accidente el trabajador don Daniel manejaba una hormigonera (hormigonera semoviente marca/módelo Fiori DB 250S Tipo BF03M; nº de identificación NUM002 año de fabricación 2007, Dispone de marcado CER y declaración de conformidad y Certificados de conformidad de sus modificaciones) y descendiendo por un camino de servicio (que era de tierra, con una anchura media de 2,8 m (la anchura de las ruedas de la autohormigonera es de 2,2 m,) y la pendiente del camino era de 8%), invadió 12 metros el talud de su izquierda hasta perder estabilidad y volcar, cayendo a distinto nivel hacia la derecha. El equipo de trabajo se precipitó primero a un camino intermedio situado por debajo de 2 metros y posteriormente a otro camino de acceso al pueblo de Soto situado a 1,70 metros por debajo del camino intermedio. La autohormigonera tiene 4 velocidades hacia delante y 4 velocidades hacia atrás. EL trabajador estaba descendiendo el camino en la marcha 1ª, de 0 a 3,3 Km/h (tras el accidente la palanca de cambios quedo bloqueada en esa posición).

El trabajador salió despedido de la cabina de la autohormigonera hacia el camino intermedio donde quedó tendido. El trabajador resultó fallecido.

La autohormigonera dispone de cinturón de seguridad, si bien el trabajador en el momento del accidente no lo llevaba puesto. La autohormigonera dispone de cabina con estructura de protección en caso de vuelco, tipo ROPS.

3º-Como consecuencia del accidente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó la oportuna investigación sobre el accidente emitiendo el correspondiente informe.

En Informe elaborado por el Técnico del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, que se da por reproducido al obrar en el expediente, se indica como causa del accidente 'desestabilización y vuelco de la autohormigonera debida al grado de inclinación que alcanzó tras invadir gradualmente el talud situado a su izquierda, al perder el control de la misma. Falta de uso del cinturón de la máquina.'

En informe elaborado por D. Teodoro Catedrático del Área de Ingeniería Mecánica de la Universidad de Oviedo de fecha 22 de diciembre de 2011, que se da por reproducido al obrar en el expediente, se concluye que: '1 La autohomrigonera es muy estable al vuelco lateral en condiciones estáticas... 2 La estabilidad de la autohormigonera en situación dinámica es decir en movimiento y con carga se modifica sustancialmente respecto a la situación estática.

Esta situación dinámica genera en la máquina un equilibrio inestable frente al vuelco de forma que, de producirse circunstancias anómalas de inclinación excesiva puede pasar a la situación de vuelco, al posicionarse la vertical del centro de gravedad fuera del ancho entre ruedas. En estas condiciones el vuelco es inevitable, 3 A la conclusión anterior debe añadirse que el recorrido de las ruedas izquierdas por el talud durante 11 metros, como muestran las fotografías del terreno, es irregular en altura, lo mismo que para las ruedas derechas. ...' En informe del mismo Perito de fecha 16 de abril de 2012 se concluye que: 'la formación e información general y especifica que tenia el trabajador en el uso de maquinaria puede considerarse suficiente para el uso y manejo de la máquina con la que se accidentó. 2 La causa del accidente es ajena a las cuestiones formativas y de conocimiento derivándose del hecho de que la autohormigonera se desplaza remontando el talud con unas condiciones dinámicas determinadas...'

Se extendió acta de infracción Nº NUM003 por la que se tipificó la conducta empresarial como una infracción grave en su grado mínimo proponiendo una sanción de 6000 euros a la empresa COPROSA. Por resolución de la Consejería de Economía y Empleo de 13 de abril de 2012 se acordó la suspensión del procedimiento administrativo sancionador incoado por el acta de infracción nº NUM003 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la empresa COPROSA por infracción en materia de prevención de riesgos laborales hasta que se tenga conocimiento de la firmeza de la sentencia o del auto de sobreseimiento que dicte la autoridad judicial.

4º-A raíz del accidente se instruyeron diligencias Policiales 2011-100886-0000419, remitidas al Juzgado de Instrucción nº 1 de PILOÑA Asturias, que incoó Diligencias Previas 441/2011.

5º-Se inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, que concluyó con la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de agosto de 2012 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Daniel el día 6 de diciembre de 2011, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del citado accidente, y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 40% con cargo a la empresa ahora demandante, que deberían constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

6º-Disconforme con el recargo, la empresa formuló la preceptiva reclamación previa que fue desestimada por resolución de 18 de octubre de 2012.

7º-Agotada la vía administrativa, la empresa interpuso demanda ante los Tribunales.

8º-La empresa entregó al trabajador demandado EPIS. El actor realizó diferentes cursos formativos. El actor recibió la información incluida en el Plan de Seguridad y Salud de la obra respecto al puesto de trabajo y función a desempeñar, mediante una charla explicativa y una copia de dicha documentación.

En el Plan de Seguridad y Salud de la obra se recoge que: 'los operarios que manejen maquinaria, que según la legislación vigente, lleve instalado cinturón de seguridad harán uso del mismo en todo momento.' Obra aportado y se da por reproducido el Plan de Seguridad y Salud de la obra relativo a la autohormigonera.

La empresa entregó al trabajador el Manual de instrucciones de la autohormigonera. Según el mismo, la maquina debe confiarse a operadores cualificados e instruidos en la utilización de vehículos semovientes de este tipo. En caso de maquina en marcha llevar siempre el cinturón de seguridad puesto.

En las normas de seguridad que aplicará el contratista se recoge: '31 Los vehículos de obra que según la legislación vigente, están obligados a llevar instalado cinturón de seguridad el operario que lo maneje lo llevara colocado permanentemente.'

La empresa acredita autorización al trabajador accidentado para el uso de diversa maquinaria entre las que se encuentra manejo de autohormigonera.

9º-Doña Jacinta es hija del trabajador fallecido, y se le han reconocido por el INSS las siguientes prestaciones: orfandad e indemnización a tanto alzado. Dña Rosaura es madre de la menor doña Jacinta .

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la entidad COPROSA SA frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra DOÑA Jacinta , hija de D. Daniel , en la persona de su representante legal DOÑA MARIA CARMEN GARCIA FAZA, revocando las resoluciones dictadas por la Dirección Provincial del INSS de fecha 9 de agosto de 2012 y 18 de octubre de 2012, en el sentido de declarar que no ha lugar a la imposición de recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad a la empresa COPROSA SA, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a DOÑA Jacinta , en la persona de su representante legal DOÑA MARIA CARMEN GARCIA FAZA, a estar y pasar por tal declaración.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de noviembre de 2013.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de noviembre de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída el 16 de setiembre de 2013 en los autos 1075/2012 del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, acogió favorablemente la demanda formulada por la mercantil COPROSA SA y declaró la inexistencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido el 6 de octubre de 2011 por Don Daniel , dejando sin efecto el recargo de prestaciones en porcentaje de 40% reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Disconforme con dicha resolución, recurre en suplicación la Entidad Gestora amparada en el apartado c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social, para denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, siendo el recurso impugnado por la empleadora que defiende la plena corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social denuncia, concretamente, que la sentencia impugnada interpreta erróneamente lo dispuesto en el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, sentencia de 8 de octubre de 2001 .

Aduce, en síntesis, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado, salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada y haber instruido al trabajador al respecto, lo que en el presente supuesto no ha acontecido puesto que una mera charla explicativa y la entrega de una copia del manual de funcionamiento del vehiculo Dumper no es suficiente para considerar efectuada la formación, y el plan de seguridad y salud elaborado por la empresa tenía graves carencias no contemplando, siquiera, el uso y los riesgos del vehículo hormigonera que manejaba el trabajador accidentado.

SEGUNDO.-El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el Art. 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, y exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no son otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los Arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus Arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el Art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el Art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En este sentido el TS en sentencia de 8-10-01 pone de relieve que «la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre. Esta Ley en su artículo 14-2 establece que en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo... En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente el artículo 17.1 establece que 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de las medidas de seguridad pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

TERCERO.- No habiendo utilizado la Entidad recurrente la posibilidad contemplada en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que permite revisar los hechos declarados probados con base en las pruebas documentales y periciales practicadas, para la correcta resolución de la crítica jurídica del recurso hemos de partir del inalterado relato de hechos probados que, en lo que aquí interesa pone de manifiesto:

A) Que el accidente tuvo lugar cuando el trabajador, que ostentaba la categoría profesional de oficial de segunda, iniciaba la circulación con una autohormigonera por un camino de servicio en las obras de saneamiento promovidas por el Principado de Asturias y efectuadas por la empresa demandada en un paraje denominado el Rabión , en Montecoya Piloña. El trabajador conducía el vehículo descendiendo en primera un camino de tierra de 2,8 metros con una pendiente del 8% y en un momento determinado invadió doce metros el talud de su izquierda hasta perder estabilidad y volcar cayendo hacia la derecha y precipitándose, primero a un camino intermedio situado dos metros mas abajo y posteriormente a otro inferior en 1,70 metros. El trabajador salio despedido de la cabina de la autohormigonera hacia el camino intermedio donde quedó tendido y falleció.

B) La autohormigonera disponía de certificados de conformidad, de cabina con estructura de protección en caso de vuelco tipo ROPS y de cinturón de seguridad que el trabajador no utilizaba en el momento del accidente.

C) Al trabajador fallecido- que tenía autorización para el uso del vehículo accidentado- se le había entregado el correspondiente equipo de protección individual y el manual de instrucciones de la autohormigonera. Había recibido la información incluida en el Plan de Seguridad y Salud de la obra respecto al puesto de trabajo y función a desempeñar, mediante una charla explicativa y una copia de dicha documentación.

Pues bien, la puesta en relación de la doctrina expuesta en el fundamento precedente con el concreto supuesto aquí enjuiciado lleva a esta Sala a rechazar la crítica jurídica efectuada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social toda vez que, tal y como se ha expuesto, para que proceda la imposición del recargo es preciso que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social y la conducta del empleador y en el caso que nos ocupa, el resultado dañoso se ha producido sin que sea achacable a la empresa vulneración alguna en materia de prevención de riesgos o de normas de seguridad y salud laboral.

En efecto, el trabajador tenía formación adecuada suficiente y específica para el manejo de la máquina que utilizaba y contaba, además, con experiencia (Hecho Probado Octavo y Fundamento Cuarto). Se desconoce la causa que le llevó a invadir el talud provocando la desestabilización y posterior volcado del vehículo, pero lo que es evidente es que incumplía con su obligación de llevar permanentemente colocado el cinturón de seguridad que podía haber evitado el fatal desenlace acaecido.

En cualquier caso, procede efectuar una interpretación restrictiva del contenido punitivo del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social según la doctrina jurisprudencial expuesta y por ello, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a instancia de COPROSA S.A. contra el ente recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Social, Jacinta y Rosaura sobre Recargo de prestaciones, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.