Sentencia Social Nº 96/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1646/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 1646/2013

RECURSO SUPLICACION - 001646/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 96/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001646/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE VALENCIA , en los autos 000203/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Diana , asistida por el Letrado D. Pedro José Pérez Torres contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS, asistido por el Letrado D. Javier de la Concepción Baeza FONTESTAD SA asistido por el Letrado D. Vicente Bru Parra y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Diana , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por por DÑA. Diana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS MATEPSS Nº 267 y la empresa FONTESTAD SA, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en dicha demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La demandante Diana con DNI/NIE NUM000 , nacida en fecha NUM001 -1953, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión habitual encajadora. SEGUNDO.- La actora inició proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales el 6 de julio de 2010, al sufrir un accidente de trabajo en la misma fecha, al resbalar y caer dentro del almacén donde prestaba servicios, presentando fractura de extremidad proximal del húmero izquierdo. La Mutua en fecha 22 de junio de 2011 emitió alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, figurando como diagnóstico fractura cuello quirúrgico humero izquierdo. Cuanto se produjo dicho accidente la actora prestaba sus servicios como trabajadora fija-discontinua para la empresa FONTESTAD SA, que tenia concertada la cobertura derivada de las contingencias profesionales con Unión de Mutuas, estando al corriente de sus obligaciones de afiliación, alta y cotización. TERCERO.- Habiéndose tramitado por el INSS, Dirección Provincial de Valencia, a instancia de la trabajadora de fecha 16-08-2011, expediente de Incapacidad Permanente, que por obrar en autos se da por reproducido, se dictó Resolución de fecha 10 de octubre de 2011, declarando que la demandante se encuentra afecta de lesiones permanentes no invalidantes, según el baremo 71 izquierda, hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%, con importe de 690,00 euros, y el baremo 110, cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, por importe de 450,00 euros, siendo responsable de su abono la Mutua Unión de Mutuas, constando en el dictamen propuesta del EVI de fecha 5-10-2011 el siguiente cuadro residual: fractura multifragmentaria cabeza humeral izquierda, y las limitaciones orgánicas y funcionales: disminución de movilidad activa hombro izquierdo a la elevación completa. Molestias residuales hombro izquierdo a la sobrecarga y cicatrices. CUARTO.- Disconforme con dicha resolución, la actora formuló reclamación previa en fecha 16-11-2011, en solicitud de incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial o incremento del baremo 110 reconocido, que fue desestimada, previo traslado a la Mutua y al EVI, en fecha 12 de enero de 2012. QUINTO.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico: fractura multifragmentaria cabeza humeral izquierda, y las limitaciones orgánicas y funcionales: disminución de movilidad activa del hombro izquierdo a la elevación completa. Molestias residuales del hombro izquierdo a la sobrecarga en paciente diestra. Cicatriz postquirúrgica de unos 14 cm en hombro izquierdo. SEXTO.- Las tareas realizadas por la actora son las propias y habituales de su profesión de encajadora. SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación derivada de la incapacidad permanente parcial asciende a 1.451,40 euros; la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, asciende a un importe mensual de 1.527,00 euros, siendo la fecha de efectos caso de su reconocimiento el 5 de octubre de 2011.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Diana ; habiendo sido impugnado por las parte demandadas (Unión de Mutuas y Fontestad SA). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión de la demandante, declarando que la misma no se hallaba en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encajadora, en el Régimen General, así como en incapacidad parcial, derivada de accidente de trabajo, se formula recurso por parte de su representación letrada, en cuyo primer motivo, que se enmarca en el artículo 193 'b' de la LRJS , se solicita la adición de un nuevo hecho probado, numerado como octavo, para que se indique en él que la actora fue sometida el 29 de junio de 2011 a unas pruebas biomecánicas cuyos resultados muestran que el hombro izquierdo se encuentra limitado para desarrollar tareas que impliquen trabajar en planos altos (>90 grados) o realizar fuerza (debilidad del 58 %), con enlentecimiento del movimiento de elevación del hombro izquierdo y déficit de fuerza de garra en la mano izquierda, pretensión a la que se accede, porque dicha petición se funda en prueba documental y pericial, y como se verá después, adquiere trascendencia para alterar, siquiera en parte, el signo del fallo objeto de recurso.

SEGUNDO.-En segundo término, en el siguiente motivo se censura a aludida resolución la infracción de los artículos 137.3 y 4 de la L.G.S.S ., y subsidiariamente, la Orden TAS/ 1040/ 2005, de 18 de abril, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades definitivas, entendiendo que las dolencias de la actora le inhabilitan como mínimo para las fundamentales tareas de su profesión habitual, o en su caso, son tributarios de una incapacidad parcial.

Y desde ahora se adelanta que el motivo debe prosperar en parte, por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria, ateniéndonos al contenido del inalterado quinto hecho probado de la sentencia así como al nuevo ordinal tras la revisión de los hechos probados, pues las dolencias allí expuestas de manera pormenorizada, dada su entidad y alcance funcional, si bien no inhabilitan a aquella trabajadora para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, en la medida que las labores propias y específicas de dicha actividad de encajadora no presentan exigencias o requerimientos incompatibles con dichas limitaciones, si en cambio son susceptibles de ser tributarias de una incapacidad permanente parcial, al demostrarse de manera inequívoca que el menoscabo en el rendimiento de su trabajo habitual excede del 33 %, dadas las limitaciones que presenta su extremidad superior izquierda y su trabajo habitual ya citado, por lo que en consecuencia, se estimará en parte el recurso y se revocará la sentencia.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por doña Diana frente la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Valencia, de 26 de abril de 2013 , recaída en autos sobre invalidez deducidos contra el INSS, TGSS, Unión de Mutuas y Fontestad SA, y con revocación de la expresada resolución judicial, debemos declarar y declaramos a la citada recurrente en situación de incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base regulador, debiendo las partes estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1646 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.