Sentencia Social Nº 96/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 238/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a diez de febrero de dos mil quince.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Antonio Doreste Armas, en funciones de Presidente; D. Eduardo Ramos Real; y D. Félix Barriuso Algar, en el Recurso de Suplicación número 238/2014, interpuesto por D. Leon , frente a la Sentencia 515/2013, de 31 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 278/2013, sobre despido y reclamación acumulada de cantidad. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Margarita se presentó el día 22 de febrero de 2013 demanda frente a D. Leon solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase la improcedencia de su despido, alegando que aunque formalmente la prestación de servicios para el demandado era como trabajadora autónoma, en realidad era por cuenta ajena.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 278/2014, en fecha 9 de septiembre de 2013 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda por considerar que la actora nunca había sido trabajadora por cuenta ajena, sino que estaba dada de alta en el régimen de autónomos como colaboradora familiar, sin percibir cantidades fijas.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 31 de octubre de 2013 sentencia con el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por Doña Margarita contra Don Leon , debo declarar improcedente el despido verificado el día 7 de enero de 2013, condenando a la empresa a que a su elección indemnice a la actora en la suma de 12.338,22 euros o readmita a la actora con abono en este caso de los salarios de tramitación a razón de 32,88 euros diarios desde la fecha del despido.

Esta opción la deberá ejercitar la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado y si no lo verifica en dicho plazo se entenderá que opta por la readmisión.

Que estimando parcialmente la reclamación de cantidad interpuesta Doña Margarita contra Don Leon , debo condenar a la empresa a abonar a la actora la suma de 1.230,16 euros e intereses moratorios'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- Doña Margarita ha prestado servicios para Leon desde el 1 de julio de 2004, con la categoría de camarera en el Bar restaurante El Hórreo y con salario mensual bruto prorrateado de 1.000 euros.

Leon es el padre de Margarita . Viven en domicilios distintos.

La actora no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

La actora el uno de junio de 2009 presenta solicitud de alta en el Régimen Especial de Autónomos como familiar colaborador del titular de la explotación, la actora abonaba mensualmente en su cuenta los recibos correspondientes a las cuotas de dicho régimen.

SEGUNDO.- El 7 de enero de 2013 Don Leon le dice a Margarita que estaba despedida. (Folio 88)

La empresa no ha satisfecho a la actora el salario del mes de de diciembre y 7 días de enero.

TERCERO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 25 de enero de 2013, celebrándose sin avenencia el 14 de febrero de 2013'.

QUINTO.- Por parte de D. Leon se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por Dª. Margarita .

SEXTO.- Remitidos los autos a esta Sala de lo Social, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 5 de febrero de 2015.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia considera acreditado que la demandante, que es hija del demandado, era realmente trabajadora por cuenta ajena y asalariada del mismo en el restaurante 'El Hórreo', del cual es titularidad el demandado, ajeneidad que la sentencia deduce de tener la actora un horario más o menos fijo, la no convivencia de la actora con el demandado, y la percepción de cantidades periódicas fijas por la prestación de servicios. Por lo cual considera que la actora fue objeto de un despido verbal el 7 de enero de 2013, que la sentencia declara improcedente. Frente a tal sentencia el demandado recurre en suplicación articulando un motivo de revisión de hechos probados del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y otro de crítica jurídica del 193.c. El recurso ha sido impugnado por la demandante, quien no formula peticiones distintas de la mera oposición al recurso.

TERCERO.- Con respecto al motivo de revisión de hechos probados, debe recordarse que, aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

QUINTO.- El recurrente pretende la supresión de los Hechos Probados 1º y 2º de la sentencia, para ser sustituidos por el texto siguiente: 'Que Doña Margarita prestaba servicios en el Restaurante el Hórreo como autónomo colaborador familiar del titular de la explotación.

Que no existía relación laboral entre padre e hija.

Que Doña Margarita realizaba en la explotación una función de supervisión y colaboración similar a la realizada por el propio titular y sustituyendo a su padre cuando este no estaba.

Que Doña Margarita no cumplía horarios y no recibía salarios fijos.

Que el empresario se limitaba a abonar las cuotas de autónomo de su hija, Doña Margarita , a ayudarla económicamente de manera irregular sin que existan pagos fijos y regulares que puedan reputarse como salario.

Que Doña Margarita ha convivido desde la separación de sus padres con la madre de ésta'. La revisión se pretende por el recurrente tanto a partir de una nueva valoración de la prueba testifical como de los folios 57 a 60 (alta en el régimen de autónomos y pago de las cuotas); 84 (certificado de empadronamiento); 91 a 102 (extracto de cuentas bancarias).

SEXTO.- Los dos primeros párrafos del texto alternativo que se pretende introducir resultan inadmisibles por cuanto en los mismos se contienen conceptos jurídicos predeterminantes del Fallo (se está discutiendo en el pleito si la apariencia formal de un trabajo por cuenta propia en realidad encubría un trabajo por cuenta ajena, por lo que en los hechos probados debe evitarse calificar jurídicamente la prestación de servicios); el tercer párrafo propuesto es en el fondo irrelevante (no importan las concretas funciones que realizara la demandante, sino si en el desempeño de las mismas actuaba o no dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona) y lo mismo es predicable del último párrafo (puesto que, precisamente, la presunción de trabajo familiar del 1.3.e del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable a los casos en los que el prestador del servicio no convive con el titular del negocio, que en el presente caso era el demandado y no la madre de la demandante). En cuanto a los dos párrafos restantes, si bien podrían considerarse trascendentes para cambiar el Fallo, de los documentos invocados en el recurso no se desprende con total claridad y evidencia, sin necesidad de especiales conjeturas o argumentación, que exista un error de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba (y, más precisamente, de la valoración global y conjunta de toda la prueba practicada), mientras que la testifical es un medio de prueba inadecuado para revisar los hechos probados, pues una declaración testifical en su conjunto, y menos aún partes sesgadas de la misma (que son las que se usan en el recurso), no se puede considerar prueba fehaciente, capaz de acreditar por sí sola un hecho prescindiendo de la valoración conjunta de todo el material probatorio (incluyendo en el mismo otras testificales y en general todos aquéllos elementos que conducen al juzgador a dar más credibilidad a ciertas declaraciones que a otras: ausencia de interés real del testigo en el procedimiento, coherencia de la declaración con el relato mismo y el resto de pruebas practicadas, riqueza de detalles, etc.). Precisamente, en el presente caso lo que debía resolverse era si lo que aparentemente era una prestación de servicios familiares encubría una verdadera relación laboral, por lo que en la valoración de la prueba debía superarse la realidad formal y examinar las verdaderas notas definitorias de la concreta prestación de servicios, algo que difícilmente puede hacerse si no es teniendo en cuenta todo el material probatorio disponible, y a su vez determina que salvo supuestos excepcionales documentos aislados mal pueden evidenciar error patente del juzgador de instancia.

SÉPTIMO.- En el motivo de crítica jurídica del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el demandado recurrente sostiene que la sentencia de instancia conculca los artículos 1.1 , 1.2 , 1.3.e del Estatuto de los Trabajadores y 3.b del Real Decreto 2530/1970 , por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, y jurisprudencia contenida en la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2005 . Resumidamente, el empresario demandado sostiene que la prestación de servicios de su hija en el restaurante no reunía las notas propias de un contrato de trabajo y era una colaboración familiar del 1.3.e del Estatuto de los Trabajadores.

OCTAVO.- Como se deduce del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , para que una actividad tenga naturaleza laboral es preciso que la prestación de servicios se realice de manera retribuida -a cambio de dinero u otra contraprestación-, por cuenta ajena -es decir, que los beneficios del esfuerzo físico redunden en provecho de otro y no del que lo realiza-, y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, no de forma autónoma por el trabajador, con libertad para decidir la forma de prestación del servicios, sino sujeto a un control, vigilancia y supervisión del empleador, que es también quien proporciona en su mayor parte los elementos productivos -útiles, materiales, herramientas, etc...- empleados por el trabajador, y quien organiza el servicio a prestar.

NOVENO.- Aparte de ello, aunque el artículo 1.3.e del Estatuto de los Trabajadores no considera de naturaleza laboral los trabajos familiares, presumiendo ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012, recurso 1628/2011 , por todas) que se dan éstos y no un contrato laboral cuando conviven con el empresario determinados parientes (entre ellos, los hijos), la presunción se puede destruir siempre que se acredite la condición de asalariados de los prestadores de servicios (es decir, cuando consta que cobran por el trabajo una remuneración regular y más o menos fija, pues eso da la nota de ajeneidad al excluirse que los beneficios de la actividad los perciba la unidad familiar en su conjunto y de forma indiferenciada entre sus integrantes). Pues si bien en el trabajo familiar cabe que se den las notas de dependencia (organizando y dirigiendo uno de los integrantes de la unidad familiar todo el negocio, impartiendo instrucciones a los otros parientes que prestan servicios en el mismo, incluyendo la sujeción a un horario de trabajo), lo que nunca puede concurrir es la ajeneidad, pues en el trabajo familiar el beneficio de la explotación redunda en la unidad familiar en su conjunto, y no de forma individualizada en uno de sus integrantes.

DÉCIMO.- En el presente caso, del intacto relato de hechos probados de la sentencia recurrida resulta que la demandante es hija del demandado, pero que no conviven en el mismo domicilio (por lo que, en principio, no se podría aplicar la presunción del 1.3.e, que habla de convivencia y no de dependencia económica, aunque sea ésta la que se presuma por la convivencia); que aunque la actora estaba en alta en el régimen de autónomos desde 2009, pagando las correspondientes cuotas, percibía del demandado un salario mensual bruto de 1.000 euros. Reflejándose luego en la Fundamentación Jurídica de la sentencia (aunque, formalmente, se debieron consignar en los hechos probados) la convicción de la juzgadora respecto a que la actora prestaba servicios normalmente en horario de mañana, y algunas veces de noche, especialmente en festivos, fines de semana o por sustitución de vacaciones de otros empleados; así como que la actora percibía cantidades mensuales fijas en su cuenta corriente y se llegaron a emitir nóminas por parte de D. Leon .

UNDÉCIMO.- La sala, ante estas circunstancias de hecho, comparte la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia a la hora de calificar la prestación de servicios de la demandante como laboral y no como colaboradora familiar, pues si bien notas como la dependencia (la sujeción a un horario de trabajo y a las instrucciones del titular del negocio) no excluirían que los trabajos fueran familiares, en cambio la falta de convivencia entre la actora y el demandado, y el hecho de percibirse retribuciones periódicas fijas, en cuantía no muy diferente a la que correspondería a un camarero conforme al convenio colectivo de hostelería, permiten inferir que la prestación de servicios de la demandante tenía la nota de ajeneidad que distingue el trabajo por cuenta ajena del trabajo familiar. Esto determina que proceda la total desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

DUODÉCIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOTERCERO.- Teniendo en cuenta el número de motivos de recurso articulados, el trabajo ocasionado a la parte recurrida con la impugnación del recurso y la cuantía del procedimiento, las costas se fijan en la cuantía de 300 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Leon , frente a la Sentencia 515/2013, de 31 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 278/2013, sobre despido y reclamación acumulada de cantidad, la cual se confirma en todos sus extremos.

SEGUNDO: Condenamos al recurrente D. Leon a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.

TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente D. Leon al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios del letrado de la parte recurrida Dª. Margarita que ha impugnado el recurso, en cuantía de 300 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES31 0030 1846 4200 0500 1274 y número 3777/ 0000/ 66/ 0238/ 14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.