Sentencia Social Nº 96/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2853/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2853/2014
RECURSO SUPLICACION - 002853/2014
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos
En Valencia, a veintiuno de enero de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 96/2015
En el RECURSO SUPLICACION - 002853/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de abril
de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000321/2013,
seguidos sobre Despido, a instancia de D. Luis Manuel y D. Apolonio , representados por el Letrado D.
Salvador Cervera Reus, contra la demandada SOL DE FINESTRAT S.L. ( ADMON IRSHEID IRSHEID BNA y
FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la empresa demandada SOL DE FINESTRAT
S.L.( ADMON IRSHEID IRSHEID BNA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Isabel
Moreno de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Luis Manuel y Apolonio , frente a SOL DE FINESTRAT SL, debo desestimar la accion de despido planteada absolviendo a la demandada de los pedimentos relativos a la misma contenidos en demanda'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Luis Manuel , con DNI nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios para la empresa demandada SOL DE FINESTRAT SL, como fijo discontinuo con una antigüedad de 09/08/2007, categoría profesional de camareroy salario mensual ascendente a 1.369,18euros, incluida prorrata de pagas extras lo que supone la cantidad de 45,64euros diarios a efectos de indemnizaciòn. El actor Apolonio , con DNI nº NUM001 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios para la empresa demandada SOL DE FINESTRAT SL, como fijo discontinuo con una antigüedad de 15/02/2008, categoría profesional de camareroy salario mensual ascendente a 1.273,44euros, incluida prorrata de pagas extras lo que supone la cantidad de 42,45euros diarios a efectos de indemnizaciòn. Es aplicable el Comvenio de Hosteleria de la provincia de Alicante.

SEGUNDO.- Los actores alegan que se consideran despedidos por la empresa demandada por no haber sido llamados a la campaña de Octubre a Febrero de 2013, entendiendo la fecha de efectos de 09/02/13.

TERCERO.- No consta que los actores fuesen llamados a la campaña antes reseñada. No consta por falta de prueba alguna la fecha de inicio y finalizacion ni siquiera la duracion de dicha campaña objeto de enjuiciamiento.

CUARTO.- Los demandantes no ostentan ni han ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno.

QUINTO.- El demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 21/03/13con el resultado de SIN EFECTO, asi como habiendose celebrado el mismo dia de juicio el preceptivo acto de conciliación ante el Sr. Secretario de este Juzgado con el mismo resultado

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D.

Luis Manuel y D. Apolonio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente'.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación los actores don Luis Manuel y don Apolonio , la sentencia que ha desestimado su demanda de despido.

El recurso se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , se solicita la modificación de los hechos segundo y tercero de la sentencia para los que se ofrece la siguiente redacción:

SEGUNDO: 'A los actores don Luis Manuel y don Apolonio , como trabajadores indefinidos, en fecha 17 de mayo de 2012 (folios 56 y 72) la empresa les notificó la conversión del contrato indefinido en fijo discontinuo siendo el periodo o temporada activo de 9 de febrero a 8 de octubre de cada año, tal como se deduce ( a sensu contrario) de la carta de modificación en fijo discontinuo donde se les notifica que pasarían a ser fijos discontinuos, cesando en el puesto los meses de 9 de octubre a 8 de febrero.'

TERCERO: 'No consta que los actores fueran llamados a la campaña, dado que según la documental aportada (notificación conversión en fijo discontinuo de fecha 17 de mayo de 2012, obrante en los folios 56 y 72), deberían haber iniciado dicha campaña el 9 de febrero de 2013 hasta el 8 de octubre de 2013, en caso contrario no constando llamamiento procedía actuar mediante acción por despido:'. Justifican los recurrentes la modificación en los documentos que se refieren en la redacción más arriba trascrita y en los que señala en los que aparece que en efecto los contratos de trabajo de los actores pasaron con la fecha indicada a ser fijos discontinuos especificando en la comunicación de modificación de condiciones sustanciales de trabajo que la campaña sería la referida. Y se estima el motivo por así desprenderse directamente de la documental mencionada.

EGUNDO.- Por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el segundo motivo de recurso la infracción del art. 12.2 del Convenio Colectivo de la Industria de la Hostelería de la Provincia de Alicante , del art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y de las sentencias dictadas por esta Sala que relaciona que en todo caso podrían tener el valor de antecedentes, pero no de jurisprudencia infringida.

Los hechos probados de la sentencia, con los datos que han accedido al relato probado de la sentencia más arriba mencionados, dan cuenta del supuesto a enjuiciar. Se trata de dos trabajadores (inicialmente tres, ha desistido don Jaime ) de la empresa con la antigüedad, salario y categoría que se especifica en el hecho primero, que con fecha 17 de mayo de 2012 convirtieron sus contratos indefinidos en fijos discontinuos acordando que la duración de la campaña se extendería del 9 de febrero al 8 de octubre, siendo cesados al terminar la campaña de 2012, y no constando haya sido llamados al iniciarse la del 2013, por lo que se consideran despedidos el 9 de febrero de 2013, habiendo interpuesto papeleta de conciliación el 4 de marzo de 2013 y presentado demanda el 21 de marzo siguiente, dándose la circunstancia de que don Jaime , ha desistido de la acción de despido al llegar a un acuerdo con la empresa en conciliación donde la empresa reconoce que por motivos económicos ha cerrado la empresa y no ha llamado al trabajador.

La sentencia recurrida, desestima las demandas al considerar que los actores no acreditaron la duración de la campaña ni el hecho del despido; sin embargo deberán estimarse las pretensiones ejercitadas, al constar en los hechos probados los datos que se han introducido en el anterior motivo, donde se determina exactamente la duración de la campaña, y porque el art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , faculta para accionar por despido en estos casos disponiendo que 'Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.'.

Por su parte el art. 21.2 del Convenio Colectivo de aplicación en la empresa establece que ' El personal fijo discontinuo será llamado por orden de antigüedad, dentro de cada grupo profesional, atendiendo a su especialidad y al puesto de trabajo a ocupar, siempre y cuando haya trabajo que justifique tal llamamiento. En el caso de incumplimiento del llamamiento el trabajador o la trabajadora podrán reclamar en procedimiento de despido. En las interrupciones del contrato, se seguirá el orden inverso de antigüedad, salvo para aquellos trabajadores y trabajadoras que no hayan cubierto la garantía de ocupación que, en su caso, tengan reconocida.

El llamamiento del personal fijo discontinuo se efectuará por escrito con una antelación mínima de siete días natrales cuando se trate de prestar servicios con una duración superior a un mes, y de dos días naturales cuando se trate de ocupaciones inferiores a dicho plazo.

Si el personal fijo discontinuo debidamente llamado no se presentara al llamamiento en la fecha indicada sin haber comunicado causa justificada alguna se entenderá extinguido su contrato de trabajo por dimisión del mismo.' Pues bien, no compareciendo la empresa al acto del juicio y faltando el llamamiento de los demandantes al iniciarse la campaña, la actuación de los actores al impugnar dicha falta de llamamiento como despido, es acertada, ya que tratándose de trabajadores cuyos contratos eran a tiempo completo convertidos en fijos discontinuos mediante comunicación de la empresa por modificación de condiciones de trabajo, en la que se señala el periodo de duración de la campaña con términos ciertos, no cabe sino interpretar que la tan mencionada falta de llamamiento al inicio de la campaña constituye un despido, como también es constitutivo de un despido tácito el cierre empresarial del que se enteran los recurrentes unos días antes del juicio al conocer la conciliación de su compañero que desistió del procedimiento, al constar la voluntad empresarial extintiva del contrato, y la impugnación en el plazo de caducidad de la acción ejercitada .

En consecuencia, se está en el caso de declarar improcedente el despido, ofreciendo a la empresa la posibilidad de optar por la indemnización o la readmisión, con salaros de tramitación en este último caso, en aplicación de los arts. 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la LRJS

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Luis Manuel y don Apolonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Benidorm, con fecha 8 de abril de 2014 , y en consecuencia, revocamos la sentencia y estimamos la demanda de los recurrentes contra la empresa Sol de Finestrat SL y declaramos improcedente los despidos de fecha 9 de febrero de 2013, condenando a la mercantil demandada a que a su opción que deberá ejercitar en el plazo de 5 días readmita a los actores en sus precedentes puestos de trabajo, con abono de los salarios de tramitación a razón de la cantidad diaria que para cada uno se dirá o le indemnice en la cifra que para cada actor se especifica.

Don Luis Manuel , indemnización de 10.246,18 euros y salario día de 45,64 euros.

Don Apolonio , indemnización de 9.052,46 euros y salario día de 42,45 euros.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 # en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2853 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.