Sentencia Social Nº 960/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4751/2007 de 12 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0004751/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00960/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024144, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004751 /2007

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: HOT SPANISH OPERATING TRS SL

Recurrido/s: Gaspar

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID de DEMANDA 0000806 /2006

Sentencia número: 960/2007-L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a doce de diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004751 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FELIX MARTINEZ DE HARO, en nombre y representación de HOT SPANISH OPERATING TRS SL, contra la sentencia de fecha tres de abril de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 017 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000806 /2006, seguidos a instancia de Gaspar frente a HOT SPANISH OPERATING TRS SL, parte demandada, en reclamación de derechos, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- La parte actora presta sus servicios profesionales para la empresa demandada con una antigüedad de 5-5-98, con la categoría profesional de Especialista de mantenimiento y devengando un salario mensual de 1554,82 euros, con prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- El día 7-7-06 nació la hija del demandante, y mediante carta de fecha 5-7-06 comunica a la empresa que "En relación con el artículo 28 del vigente convenio colectivo de Hospedaje para la Comunidad de Madrid (2006-2007 ), le hago saber que haciendo uso de lo establecido en el artículo 28 del citado convenio para trabajadores/as con hijos menores, disfrutaré de las siguientes circunstancias previstas en ese artículo:

1.- Libranza de dos días semanales durante el sábado y domingo.

2.- Turno de trabajo adaptado a horario de guardería, previa justificación del mismo.

3.- No trabajar los días festivos.

4.- Una hora de reducción de jornada, al comienzo o final de la misma, a mi elección hasta que mi hijo tenga 9 meses".

3º.- Mediante carta de la misma fecha la empresa contesta que el artículo 28 del convenio condiciona su aplicación a que se de la siguiente circunstancia: "Los trabajadores de hospedaje que tengan a su cuidado la educación de hijos inferior a dos años, se beneficiarán de las siguientes condiciones:..." y que no justifica que en su caso se de la condición de que se él el que tenga a su cuidado la educación de su hijo, y no su esposa.

4º.- Con fecha 21-7-06 el actor remite otra carta a la empresa concertando los derechos a los que se acoge, de los contemplados en el artículo 28 del convenio: libranza de dos días semanales, siendo sábado y domingo; no prestar servicios en los días festivos; y una hora de lactancia.

Mediante carta de fecha 7-11-06 la empresa comunica al demandante que "... a la vista de la documentación que nos ha hecho llegar en relación con su esposa..., le hacemos las siguientes consideraciones:

a) En la cláusula adicional segunda , apartado A del contrato de trabajo de trabajo se recoge el siguiente extremo: "el trabajador prestará servicios indistintamente cualquier días de la semana en función de los turnos que la empresa tenga establecidos (jornada continua y partida) o establezca en el futuro, sin que a estos efectos se distinga entre festivos o días laborables.

b) En base a lo anterior, le reconocemos su derecho a acogerse a lo dispuesto en el artículo 28 de vigente convenio colectivo de Hospedaje para la Comunidad de Madrid -es decir, librar los días semanales durante el sábado y el domingo- cuando su esposa tenga que trabajar en fines de semana, pero siempre y cuando usted nos haga llegar previamente la documentación que demuestre dicha circunstancias: es decir, que su esposa tiene que trabajar un sábado y un domingo concretos".

5º.- Se ha intentado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda formulada por D. Gaspar contra HOST SPANISH OPERATING TRS, S.L., debo declarar y declaro el derecho del demandante a disfrutar los derechos contemplados en el artículo 28 del convenio, y concretamente a librar dos días semanales durante el sábado y domingo, a no trabajar, al comienzo o final de la misma, a su elección hasta que su hijo tenga 9 meses, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18.10.07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12.12.07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es objeto de un único motivo de recurso formulado al amparo del apartado a) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en virtud del cual se solicita su anulación por entender que la misma incurre en incongruencia por exceso al conceder más de lo pedido por el actor, ya que éste desistió en el acto del juicio de la petición contenida en el punto tercero del suplico de la demanda, a pesar de lo cual la Juzgadora en el Fallo de la resolución que examinamos, concede lo solicitado reconociendo el derecho del demandante a una hora de reducción de jornada, al comienzo o al final de la misma, a su elección, hasta que su hijo tenga nueves meses.

Efectivamente, asiste la razón a la parte cuando afirma que el trabajador desistió de la pretensión formulada en el punto tercero del suplico de su demanda. Igualmente, asiste la razón al recurrente cuando alega que la Juez de instancia ha concedido y reconocido aquello de lo que se desistió de forma expresa. Sin embargo, yerra el recurrente cuando acude, vía recurso de suplicación, a la anulación de actuaciones, pues sabido es que la nulidad es un remedio extremo que solo cabe activar cuando no sea posible la subsanación por cualquier otra vía que, en el presente caso, sería la aclaración de sentencia.

SEGUNDO.- En efecto, el art 267.3 de la LOPJ permite la rectificación en cualquier momento de los errores materiales manifiestos en que incurran las resoluciones judiciales. Por ello, siendo obvio a la vista de lo expuesto que en la sentencia se incurre en un error material manifiesto al incluir en el Fallo una petición de la que se había desistido, la empresa debió solicitar la rectificación de la sentencia, por la vía legal expresada, sin necesidad de formular un recurso extraordinario como es el de suplicación.

No obstante lo anterior, y con el objeto de no dilatar las actuaciones (pues lo correcto sería que el recurrente formulara en la instancia su solicitud de rectificación), procede corregir la sentencia de instancia, dado que no existe causa alguna para su nulidad, suprimiendo del Fallo la petición en su día desistida, lo que implica una estimación parcial del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que Estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por HOST SPANISH PPERATING TRS S.L. contra la sentencia nº 89/07 de fecha 3 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid, en autos 806/06 seguidos a instancia de D. Gaspar , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, suprimiendo del Fallo el reconocimiento del derecho a la reducción de jornada, el cual fue objeto de desistimiento en el acto del juicio, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000004751/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.