Sentencia Social Nº 960/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4228/2008 de 29 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004228/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00960/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029504, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4228/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Soledad

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 de MADRID, DEMANDA 247/2008

J.S.

Sentencia número: 960/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veintinueve de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4228/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Agustín López Anadón en nombre y representación de Soledad , contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID, en sus autos número 247/2008, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dª Soledad se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de Auxiliar de Hostelería y su base reguladora 1.582,08 euros.

SEGUNDO.- Tras dictamen del EVI de 19 de septiembre de 2007, por resolución de 21 de septiembre se deniega a la actora la prestación solicitada. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.

TERCERO.- La actora presenta: Cervicoartrosis moderada. Contractura en los trapecios, contractura paravertebral dorsolumbar. Lumboartrosis moderada. Rectificación de la lordosis fisiológica. Profusión discal L5-S1 con mayor reducción del agujero de conjunción izquierdo, sin datos actuales de actividad. Leve retroescoliosis de concavidad derecha. Fibromialgia diagnosticada en 1999. En seguimiento en la unidad del dolor."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha diecisiete de septiembre de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, de profesión habitual auxiliar de hostelería, presentó demanda solicitando en el suplico de la misma la declaración del grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con las consecuencias económicas a dicha declaración inherentes. Demanda que fue desestimada en la instancia, confirmando de esta manera la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegatoria de la prestación al no alcanzar las lesiones padecidas el grado de disminución requerido legalmente.

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso de suplicación articulado en dos motivos, dedicado el primero a la revisión fáctica de la sentencia, siendo el segundo de censura jurídica.

SEGUNDO.- Como primer motivo de suplicación, articulado con adecuado encaje procesal, interesa la recurrente la alteración del relato fáctico de la sentencia atinente a los hechos probados primero y tercero. Postula para el primero de los referidos la adición de un nuevo párrafo en el que se contemplen las tareas que implican la categoría profesional de la actora sobre la base documental del Convenio Colectivo para Personal Laboral de la Comunidad de Madrid (años 2004- 2006) obrante en autos al folio 40, proponiendo la siguiente redacción

" Soledad se encuentra afiliada al Régimen General de la Segundad Social siendo su profesión habitual la de Auxiliar de Hostelería, teniendo como tareas fundamentales: mantenimiento de la limpieza y el buen orden del centro de trabajo, sus instalaciones y enseres. Recepción, selección, lavado, secado y procesado de la ropa. Arreglo, planchado y mareaje de ropa, procediendo a la ordenación y despacho de la misma. Cambiar las ropas de cama y lencería de las diversas dependencias. Montaje de comedores y servicio de comidas, garantizándose en todo caso el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad adecuadas y su base reguladora 1.582,08 euros."

Propuesta que ha de ser atendida al venir lo enunciado recogido de forma clara, patente y directa en la documental que le sirve de sustento, y ante la trascendencia que lo postulado pudiera tener en la conformación del fallo que libremente se dicte.

Pretende en segundo lugar la parte recurrente introducir en el tenor del hecho probado tercero los términos "braquialgia y algias vertebrales" y "con signos de radiculopatía bilateral de intensidad leve" dentro del cuadro clínico en el mismo referido, con sustento documental en el IMS al folio 87 y estudio electromiográfico obrante al folio 136 respectivamente. También en este caso la postulación ha de ser acogida, por idénticas razones a las recogidas en el párrafo precedente al cual nos remitimos, al estar sustentados en informes ya atendidos por la Juzgadora de instancia.

TERCERO.- Denuncia en segundo lugar la parte recurrente como infracción de derecho aplicado, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la del artículo 137 de la LGSS y artículo 3.1 del D 1646/1972 , bajo el sustento argumentativo, en síntesis, de que el recurrente se hace acreedor a la pretensión solicitada ya que ha quedado demostrado "el suficiente sustrato fáctico lesional para justificar el otorgamiento de una incapacidad permanente parcial, es decir las lesiones ocasionan en la profesión habitual una incapacidad, que sin alcanzar el grado de total si producen una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales", comportando una mayor penosidad y dificultad en el desarrollo de su tareas profesionales con una gran exigencia de bipedestación y compromisos de movilidad de la columna cervical y ello tanto en atención al dolor padecido por la trabajadora en la zona cervical y lumbar, como al síndrome fibromiálgico sufrido que ha de ser calificado de moderado.

Ha de advertirse primeramente que a los efectos de la calificación del grado de incapacidad permanente, lo que se tiene en cuenta no es la lesión en sí misma, sino la repercusión que ésta pueda tener sobre la capacidad de trabajo, lo que implica que no basta con que las reducciones anatómicas y funcionales sean graves, sino que además es necesario que, como consecuencia de las mismas, el sujeto se encuentre total o parcialmente incapacitado para trabajar.

Como tiene declarado esta Sala, cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. (TSJ Madrid 14-2-2005, 18-10-2004).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. (TSJ Madrid 22-11-2004), a cuyo criterio habrá de estarse salvo que se estime por esta Sala que concurre un manifiesto error en su graduación.

Puesto tal estado de cosas en conexión al asunto de referencia, en donde la actora ejecuta la profesión de auxiliar de hostelería y en atención a los requerimientos señalados en el hecho probado primero, con las alteraciones propuestas y admitidas y sobre la base patológica declarada en el correlativo fáctico tercero en la redacción finalmente acogida, no es dado a esta Sección de Sala apreciar las pretensiones deducidas por al recurrente. Y ello es así habida cuenta, que la clínica objetivada, pese a su entidad, no presenta gravedad suficiente para incardinarse como supuestos de incapacidad permanente parcial, en la medida que la lesión cervical y lumbar no puede considerarse determinante de incapacidad para dicha profesión, puesto que aún cuando haya de tener cuidados posturales y evitar determinadas tareas de especial esfuerzo lumbar, requerimientos que no concurren en la profesión habitual de la actora, no constituye una lesión de la entidad suficiente para que pueda entenderse incapacitante aunque sea en grado parcial, pues la cervicoartrosis y lumboartrosis se califican de moderadas y la leve radiculopatía sufrida ni siquiera aparece en el momento actual como activa clínicamente y si bien participa la recurrente de irradiación de la dolencia al brazo en virtud de la braquialgia sufrida con algias vertebrales, ello no priva a la trabajadora de la capacidad para desarrollar el núcleo esencial de tareas de la profesión ejercida, pues no comprometen en grado suficiente la movilidad de los miembros superiores.

Igual consideración se ha de apreciar en lo tocante a la dolencia fibromiálgica, que si bien se viene padeciendo desde 1999, ha sido calificada por el propio Juez "a quo" con valor fáctico en la fundamentación jurídica, como leve, lo que impide su apreciación en sentido estimatorio máxime, si como así se recoge, no se ve acompañada de síntomas psiquiátricos.

Imponiéndose, por cuanto antecede, la desestimación del motivo y con ello del recurso determinando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Soledad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, de fecha veinticuatro de abril de dos mil ocho , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4228-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.