Sentencia Social Nº 960/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 691/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0059992

Procedimiento Recurso de Suplicación 691/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Despidos / Ceses en general 1317/2013

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número:691/14

Sentencia número:960/14

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a cinco de diciembre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 691/14 formalizado por la Sra. Letrada Dª. ALICIA CONTRERAS LÓPEZ en nombre y representación de D. Luis Carlos contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de MADRID , en sus autos número 1317/13, seguidos a instancia del recurrente frente al COLEGIO DE MÉDICOS DE MADRID, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante, D. Luis Carlos , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , suscribió contrato de Alta Dirección conforme a lo regulado en el R.D. 1382/1985, de 1 de agosto, con el ICOMEM, el 29/06/2012, para prestar servicios como Director General ostentando las mas extensas facultades de representación del Colegio, habiéndose pactado por las partes una retribución fija de 6.000,00 euros mensuales netos por 15 pagas.

Dicho salario neto equivalía a 10.928,11 euros brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

El contrato de trabajo fue elevado a público el 29/06/2012.

Con posterioridad, el salario del demandante quedó reducido a la cantidad de 7.309,64 euros brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

(Doc. nº 1 del demandante, que se tiene aquí por reproducido, en relación con doc. nº 9 del demandante)

SEGUNDO.- El 29/01/2013, en cumplimiento de lo dispuesto en el acuerdo del Pleno de la Junta Directiva de fecha 27/12/2012, el ICOMEM notificó al actor carta de modificación sustancial de condiciones de trabajo, por causas objetivas de naturaleza económica y organizativa conforme al art. 41 del ET , consistentes en cambio de funciones y de retribución, dejando el cargo de Director General y pasando a ser Asesor de Presidencia, con efectos de 01/02/2013.

El actor impugnó la citada modificación sustancial mediante demanda que fue turnada al JS nº 25 de Madrid y dio lugar a los autos nº 234/2013 de dicho Juzgado, el cual señaló para la celebración del juicio la audiencia del 06/06/2013.

El demandante inició un proceso negociador con el ICOMEM, como consecuencia del cual el 03/06/2013 se firmó un Anexo al contrato laboral de alta dirección, en el que se acordó modificar las cláusulas relativas al objeto, facultades y retribución del citado contrato, manteniendo vigentes el resto de condiciones.

Como consecuencia de la firma de dicho Anexo, el actor desistió de la demanda de MSCT turnada al JS nº 25 de Madrid.

TERCERO.- Conforme al Anexo firmado el 03/06/2013, la prestación de servicios del demandante pasó a ser la de Asesor de la Junta Directiva a partir del 01/06/2013.

En cuanto a las nuevas facultades del demandante se pactó:

'Las facultades se le encomendaran por escrito, dentro del régimen Estatutario de la Corporación. Entre las funciones generales adquiridas con su nuevo cargo, además de las encomiendas que se le puedan hacer por acuerdo de Junta Directiva, se encuentran las de supervisión conforme a lo que solicite la Junta Directiva en relación al funcionamiento de los departamentos de Colegiaciones, Administración, Personal, a la coordinación interdepartamental y el control de las empresas externas con contrato en vigor con el ICOMEM, pudiendo estas funciones ser modificadas o derogadas en cualquier momento por acuerdo de Junta Directiva y así sea solicitado por los responsables de dichas áreas.

Quedan, por tanto, sin efecto las facultades, obrantes en el contrato laboral de Alta Dirección'.

La retribución quedó fijada en 3.500,00 euros netos mensuales, en 15 pagas anuales, quedando sujeto a los incrementos que pudiera tener el Convenio Colectivo. La cuantía quedó fijada desglosándose como salario base el estipulado para un Jefe de Área del Convenio del ICOMEM y el resto hasta el bruto que correspondiera como Mejora Voluntaria.

El importe bruto del salario ascendía a 5.548,55 euros mensuales en 15 pagas anuales, lo que suponía 7.309,64 euros brutos mensuales con dicho prorrateo (240,31 euros brutos diarios con prorrata de pagas extras)

(Doc. nº 5 del demandante)

CUARTO.- El 07/10/2013, le fue notificada al demandante carta de despido, del siguiente tenor literal:

'Muy Sr. nuestro:

De acuerdo con lo previsto en el Artículo 55.1, en relación con el Artículo 54.2 d) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , considere extinguido el Contrato de Trabajo con esta Entidad en el día de hoy, 7 de octubre de 2.013.

Las causas que motivan esta decisión empresarial son los siguientes incumplimientos contractuales:

Transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, toma de decisiones y actuaciones que no corresponden a su cargo y de las que derivan consecuencias importantes para la Entidad.

Debido a esta serie de acciones, consideramos incumplimiento grave y culpable por su parte de la relación contractual que mantiene con el ICOMEM.

Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 56.1 del TRET declaramos el despido improcedente por no poder demostrar los hechos dispuestos anteriormente y, por lo tanto, ponemos a su disposición la indemnización correspondiente al importe bruto de 3 mensualidades tal como marca el acuerdo firmado por las partes implicadas.

Tal cantidad asciende a DIECISEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (16.645,65 €), que se le hace entrega en este momento mediante cheque nominativo y junto a la documentación correspondiente de su liquidación.

Agradeciéndole los servicios prestados, le saluda muy atentamente,'

(Doc. nº 6 del demandante)

En el momento del despido se entregó al actor un cheque por importe de 16.645,65 euros en concepto de indemnización, no constando su abono.

(Folio 2 del doc. nº 7 del demandante)

QUINTO.- No consta que el actor hubiera percibido la compensación por la parte proporcional de vacaciones no disfrutadas en 2013 (1 día, por el que se reclaman 243,65 E brutos), ni el importe correspondiente a los cinco días de asuntos propios reclamados (por los que se reclaman 1.218,25 E brutos), no habiendo resultado controvertido su importe.

SEXTO.- El ICOMEM se rige por su propio Convenio Colectivo, publicado en el BOCM de 16/12/1998, en cuyo artículo 28 se regula el Régimen disciplinario, disponiendo en su apartado Segundo : 'Procedimiento sancionador: La imposición de sanciones por faltas graves y muy graves requerirá la realización de un expediente disciplinario, cuyo procedimiento, tramitación y términos es el siguiente:

En el plazo de quince días hábiles desde que la empresa tuviera conocimiento de los hechos presuntamente constitutivos de una falta grave o muy grave, se acordará la incoación, en su caso, de expediente disciplinario por el secretario general o persona en quien delegue. Del acuerdo de incoación del expediente disciplinario se dará trasladó el interesado y será comunicado, salvó oposición expresa del trabajador, y a efectos meramente informativos, a los representantes de los trabajadores.

La adopción del acuerdo de incoación del expediente disciplinario interrumpirá los plazos legales de prescripción de las faltas e infracciones.

b) Notificada al interesado el inicio del expediente disciplinario, éste dispondrá de un plazo de cinco días hábiles para alegar lo que a su derecho convenga.

c) Transcurrido dicho término. el secretario general acordará el archivo del expediente o la tipificación de la infracción y la imposición de la sanción correspondiente.

En cualquiera de los dos supuestos se notificará a los delegados de personal y al interesado.

La sanción sera recurrible ante la jurisdicción social.

d) La omisión del procedimiento aquí descrito determinará la nulidad de la sanción impuesta.'

SÉPTIMO.- El 14/02/2014 se formuló querella por varios miembros de la Junta de Gobierno del ICOMEM, contra el demandante, Dª Custodia y D. Genaro , por un supuesto delito de Revelación de Secretos, habiendo sido turnada al Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid y admitida a trámite por Auto de fecha 27/02/2014 .

(Doc. nº 1 del demandado)

OCTAVO.- El actor no ostentó en el último año cargo de representación unitaria o sindical en la empresa demandada.

NOVENO.- La papeleta de conciliación se presentó en el SMAC el 29/10/13, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 15/11/13.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:.

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Luis Carlos , contra el ILUSTRE COLEGIO DE MÉDICOS DE MADRID (ICOMEM):

I.-Debo declarar y declaro NULO el despido del actor que tuvo lugar el 07/10/13, debiendo ambas partes acordar si se produce la readmisión o el abono de la indemnización económica prevista en el párrafo dos del artículo 11 del R.D. 1382/1985, de 1 de agosto , en base a un salario de 240,31 eurosbrutos diarios con prorrata de pagas extras, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas, sin perjuicio de la compensación que proceda en caso de haberse abonado alguna cantidad al actor en tal concepto.

II.-Se condena al ILUSTRE COLEGIO DE MÉDICOS DE MADRID a abonar al demandante 1.461,90 eurosque le adeuda en concepto de liquidación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 7 de octubre de 2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 19 de noviembre de 2014 señalándose el día 3 de diciembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que estimó la demanda rectora de las actuaciones dirigida contra el ILUSTRE COLEGIO DE MÉDICOS DE MADRID (en adelante ICOMEM), declarando nulo su despido que tuvo lugar el 7-10-13, debiendo las partes acordar si se produce la readmisión o el abono de la indemnización prevista en el párrafo dos del art. 11 del R.D 1382/1985, de 1 de agosto , en base a un salario de 240,31 euros brutos diarios con prorrata de pagas extras, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas, sin perjuicio de la compensación que proceda en caso de haberse abonado alguna cantidad al actor en tal concepto, y condenando al ICOMEM a abonarle 1.461,90 euros en concepto de liquidación.

SEGUNDO.- El motivo inicial, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , interesa modificar el hecho probado cuarto, a fin de precisar el cheque que le fue entregado por importe de 16.645,65 euros lo fue en concepto de indemnización por falta de preaviso, no constando su abono, amparándose para ello en los documentos números 6 (carta de despido), 7 (liquidación y finiquito) y 9 (nóminas) de su ramo de prueba que se encuentra sin foliar.

Justifica la revisión en la compatibilidad de los salarios correspondientes al periodo de preaviso incumplido con la indemnización por tal concepto haciendo cita de doctrina de este Tribunal.

Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

Examinados los documentos invocados por el recurrente para fundamentar la revisión llegamos a la conclusión que de los mismos no se infiere, más allá de deducciones, conjeturas o afirmaciones más o menos lógicas, el error in facto denunciado, por lo que no se aprecia la litero-suficiencia exigible, no evidenciándose de manera contundente e incuestionable el error de la iudex a quo, por mucho que, en efecto, la sentencia de 22-3-13 de esta Sala haya considerado son compatibles los salarios correspondientes al periodo de preaviso con la indemnización por despido, claudicando así el motivo de revisión.

TERCERO.- El segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 11.1 del Real Decreto 1.382/1985, de 1 de agosto , (en adelante DAD) haciendo valer la indemnización que se ofrece en la carta de despido equivalente a tres mensualidades viene referida, necesaria e indubitadamente, al preaviso que la empresa está obligada por la extinción del contrato, pues de lo contrario sería dejar al arbitrio del empresario su interpretación, por lo que, al no haberse pactado ninguna indemnización concreta en el contrato ni en su modificación y no poder demostrarse el incumplimiento del trabajador, se optó por desistir del contrato pagando el preaviso correspondiente, pero no así la indemnización por desistimiento.

El recurrente confunde lo que es la extinción del contrato por despido disciplinario, que es el supuesto en que nos encontramos, cual se deduce de la carta de despido de 7-10-13 (hecho probado cuarto), con el desistimiento empresarial. Solamente en este último caso, insistimos no concurrente en el caso enjuiciado, es cuando se tiene derecho, además de la indemnización pactada o legal, al preaviso de tres meses. Por eso el art. 11.1 del DAD dispone que:

' El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el art. 10,1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido'.

Sin embargo, cuando se trata de un despido disciplinario el art. 11.2 DAD dispone que:

' El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el art. 55 ET ; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades'.

En corolario, no es cierto, como afirma el recurrente, la empresa optara por desistir del contrato pagando el preaviso correspondiente, pero no así la indemnización por desistimiento. Lo que la empresa ha hecho es despedirle, no desistir, y por ello lo abonado ha sido una indemnización, término de indemnización que es el utilizado en la carta de despido (hecho probado cuarto) sin que proceda así sumar a esta indemnización el pago de preaviso de tres meses, únicamente previsto para el desistimiento.

El segundo motivo, en coherencia, claudica.

CUARTO.- El tercer motivo denuncia infracción del art. 1.2 del DAD y 1.1 ET , haciendo valer, en esencia, es indiscutido su relación con la demandada se inició con un contrato de alta dirección para prestar servicios como Director general, confiriéndole amplísimas facultades (hecho probado primero) de representación, gestión, organización, negociación y contratación en prácticamente todos los ámbitos de la empresa, con plena autonomía y responsabilidad, cual se deduce de las cláusulas primera y segunda de su contrato. A los escasos seis meses de su nombramiento como Director General al actor se le notifica, mediante carta de 29-1-13, el cambio de sus funciones y retribución, por razones organizativas y económicas, quedando destituido como Director General y pasando a ser Asesor de la Presidencia con una importante reducción de su retribución. Disconforme con esta medida presentó demanda en el Juzgado de lo Social, de la que desistió, al firmar en fecha 3-6-13 un anexo a su contrato de alta dirección en los términos que declara el hecho probado tercero, entre los que destaca se dejan sin efecto las facultades obrantes en su contrato de alta dirección pasando a ser estas últimas las encomendadas por escrito, encomiendas de la Junta Directiva y mera supervisión y coordinación, siendo indudable así, a su juicio, este nuevo acuerdo alcanzado entre las partes supone una sustancial modificación del contrato de alta dirección, que no se limita a un cambio de denominación del cargo, pasando de ser Director General a un simple Asesor, sino que se restringen extraordinariamente sus facultades hasta el punto de quedar expresamente revocadas las que le fueron conferidas como alto directivo, otorgándole otras nuevas, mucho más ajustadas y dependientes de las puntuales encomiendas de la Junta Directiva, sustituyéndole sus amplios poderes ejecutivos y de decisión por mandato concernientes a la supervisión de ciertos departamentos. En suma, concluye este punto de su argumentación, no estamos ante una mera modificación del contrato de alta dirección, sino ante una modificación extintiva pasando de una relación laboral especial a otra ordinaria, al no concurrir las condiciones del art. 1.2 DA y sí las del 1.1 ET .

QUINTO.- Dispone el art. 1.2 DAD:

'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

Este precepto ha sido interpretado por esta Sala (así, en su sentencia de 3-2-14, Sección Quinta, Rec. 1710/2013 ) del siguiente modo:

"Como decía la antigua sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1990 , '... Según una jurisprudencia consolidada, la calificación de una relación de trabajo como de 'alta dirección» de la Empresa depende no de la denominación que se haya dado en el contrato al puesto de trabajo desempeñado o a otros aspectos formales de la relación de servicios, sino de las funciones o actividades efectivamente desarrolladas por el alto directivo ( sentencia de esta Sala de 12 de abril de 1980 , 20 de enero de 1981 y 25 de noviembre de 1981 ). Sobre el tipo de funciones que determinan tal calificación, la jurisprudencia no ha sido uniforme, habiendo debido acomodarse a lo largo de los años, tanto a los cambios normativos que se han ido sucediendo como a las propias transformaciones de la realidad social de la Empresa y de la organización del trabajo en el seno de la misma.

Sobre este último punto, la más reciente tendencia jurisprudencial -de la que es muestra la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 1990 - se viene inclinando por los criterios de la intensidad o importancia del poder (en lugar del criterio de su extensión en lo territorial o funcional), y de la inclusión de las funciones o actividades del alto directivo en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de la Empresa (en lugar del criterio más tradicional de la posición jerárquica, que reservaba exclusivamente la calificación al 'alter ego» del empresario o al puesto-vértice de la estructura piramidal de la empresa). En el origen de esta posición jurisprudencial, que ha sido propiciada por la evolución de la propia doctrina científica, se encuentra, según señala la citada sentencia de 30 de enero de 1990 , la complejidad estructural de una buena parte de las actuales unidades de producción...'.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1990 '...Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, exigencia que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma. Ello supone que las facultades otorgadas, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para su dicha actividad. El alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo (a responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto Cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorias de tal condición...'.

En consecuencia, no es alto directivo el que desarrolle funciones que llevan implícita una jefatura o mando, sino el que participa en decisiones esenciales para la dirección de la empresa que afectan al núcleo de su actividad productiva ( STS de 24 de enero de 1990 , antes citada), ocupando el puesto vértice de la empresa, actuando como alter ego del empresario ( STS de 24 de enero de 1990 ) y desarrollando sus funciones con autonomía y plena responsabilidad.

(..)Para la sentencia de instancia, la relación entre las partes, se encuadra en el ámbito de aplicación del contrato de alta dirección previsto en el Real Decreto 1382/1985 EDL 1985/8994, cuyo artículo 1.2 define esta categoría de personal por las notas del ejercicio de los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, del desempeño de tales poderes o funciones al nivel de los objetivos generales de la misma, y de la realización del trabajo con autonomía y plena responsabilidad, alcanzando tal consideración, a la luz del contrato que obra en autos, a los folios 714 a 756.

Y es claro, que conforme previene la anterior doctrina jurisprudencial, la relación laboral entre las partes, ha de calificarse como común, porque como reconoce la sentencia con valor fáctico, pero dentro de la fundamentación jurídica, el actor reportaba al Director General, lo que también se desprende del ordinal cuarto, según el cual, éste solicitaba al actor, la dación de cuenta sobre proyectos pendientes de ejecutar

Por lo tanto, es claro que nos encontramos ante un contrato de alta dirección, que encubre una relación laboral común".

SEXTO.- Atendiendo a las consideraciones precedentes, para proceder a la calificación de una relación laboral como especial de alta dirección se exige que concurran todos y cada uno de los elementos definitorios normativamente previstos, en este caso en el art. 1.2 del DAD, y que por ello reciben la denominación de requisitos.

Tales elementos, según jurisprudencia reiterada y pacífica, vienen siendo los siguientes:

- Deben ejercerse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (requisito funcional).

- La actividad debe desarrollarse con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de administración y gobierno de la sociedad que respectivamente ocupe dicha titularidad (requisito jerárquico).

- Los poderes de actuación del alto directivo han de referirse a los objetivos generales de la empresa (requisito objetivo).

El alto directivo debe participar en decisiones fundamentales o estratégicas o también en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial. Es también criterio jurisprudencial el de que en la aplicación de esta relación laboral especial resulta irrelevante el nomen iuris o denominación que las partes adjudiquen a la relación jurídica, pues la calificación de ésta debe depender de la realidad de las circunstancias en que se desarrolle y no de los términos semánticos que las partes le apliquen.

Declara también nuestra jurisprudencia insistentemente que el alto cargo es la excepción y la regla general la de la relación laboral pura, no quedando excluida ésta más que en los supuestos en que así se deduzca claramente del conjunto de atribuciones que el interesado tenga asignadas ( SSTS 13 de marzo 1990 , 11 de junio 1990 , 4 de junio 1990 , STSJ Madrid, 6 de octubre 2008 y STSJ Andalucía, Sevilla, 3 de enero 2008 ). La razón fundamental que se ha esgrimido para defender este criterio se centra en la menor protección que el DAD dispensa a los altos directivos en contraste con la que el Estatuto de los Trabajadores ofrece a los titulares de relación laboral ordinaria. Como apunta clarificadoramente el TSJ de Valencia en sentencia de 28 de noviembre 1992 el concepto restrictivo de trabajador directivo que el Real Decreto acoge es una elección normativa consciente, que se traduce en una legislación fuertemente inspirada en principios liberales y que erradica para los altos cargos instituciones protectoras de los intereses de los trabajadores, fuertemente arraigadas en el seno del Derecho del trabajo común. Esta exclusión puede estar justificada para los ocupantes del vértice de la pirámide organizativa de la empresa, pero no para el restante personal directivo.

SEPTIMO.- Realizadas las puntualizaciones precedentes llegamos a la misma conclusión que la formulada por la parte recurrente en el tercer motivo del recurso. Basta comparar a estos efectos de manera pausada las amplísimas facultades de representación, disposición de fondos, contratación, gestión, organización, y asunción de obligaciones contenidas en el contrato de alta dirección suscrito entre las partes a 29 de junio de 2012, y que figuran en el documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora, (que la sentencia de instancia da por reproducidas) referidas a áreas muy diversas de la gestión empresarial, con las facultades concedidas en el anexo a su contrato firmado el 3-6-13 para darse cuenta de que, en efecto, este nuevo acuerdo alcanzado entre las partes supone una sustancial modificación del contrato de alta dirección, que no se queda en un simple cambio de denominación del cargo, pasando de ser Director General a un simple Asesor, sino que se limitan extraordinariamente sus facultades hasta el punto de quedar expresamente revocadas las que le fueron conferidas como alto directivo, otorgándole otras nuevas, mucho más limitadas y dependientes de las puntuales encomiendas de la Junta Directiva, sustituyéndole sus amplios poderes ejecutivos y de decisión por mandato concernientes a la supervisión de ciertos departamentos. Por ello convenimos con la tesis desplegada por el recurrente de que su relación inicial de alta dirección quedó mutada en una relación laboral ordinaria del art.1.1 ET , con todas las consecuencias que de ello derivan. Tan es así que en el anexo al contrato de 2-6-13 se expresa queda sin efecto el contrato de alta dirección, las facultades y la retribución.

OCTAVO.- En íntima relación con el motivo que antecede, el siguiente, ordenado como cuarto, denuncia infracción del art. 55 ET y concordantes del Convenio de aplicación en la consideración de que, atendiendo a la naturaleza ordinaria de la relación laboral, los efectos del despido han de ser los del ET, y no los del art. 11.3 del DAD, tal como ha interpretado erróneamente la sentencia recurrida, por lo que la consecuencia del despido nulo debe ser la readmisión del actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores del despido con abono de los salarios de tramitación, tal como ordena el art. 55.6 ET .

El motivo, en armonía con cuanto antecede, debe ser estimado, ya que siendo la relación laboral del actor, a partir del 2-6-13, ordinaria y no especial, no cabe aplicar el art. 11.3 del DAD, según el que: ' Cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos de este artículo, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas. Si el despedido se reintegrase al empleo anterior en la empresa, se estará a lo dispuesto en el art. 9.3 de este Real Decreto ',sino los del art. 55.6 ET caso de que la calificación del despido merezca ser la de nulidad.

NOVENO.-Llegamos así al quinto motivo, en el que denuncia infracción del art. 24 CE , 55.5 y 6 del ET , 5 del Convenio nº 158 OIT y 113 LRJS, para lo cual inicia su discurso argumentativo recordando se le comunicó el 29-1-13 la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que impugnó ante el Juzgado de lo Social nº 25, señalándose a juicio para el 6-6-13, del que desistió, al firmarse el anexo a su contrato de 3-6-13, despidiéndosele el 7-10-13 por razones disciplinarias que se reconoció por la empresa como improcedente 'por no poder demostrarlos hechos', lo que solamente se explica como represalia por acudir a los tribunales en ejercicio de su derecho, encajando como violación de la garantía de indemnidad que ha de conducir a la nulidad del despido. Añade que esta misma consecuencia de nulidad, aun cuando no prosperase su tesis sobre la garantía de indemnidad, debe anudarse a su despido por omisión del procedimiento sancionador previsto en el art. 28 del Convenio Colectivo aplicable.

DÉCIMO.- La garantía de indemnidad es un derecho con un doble carácter reparador y preventivo. De un lado, busca restituir en la integridad de su derecho al trabajador represaliado por el legítimo ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que entronca con la doctrina general sobre la nulidad de las medidas empresariales discriminatorias o lesivas de derechos fundamentales iniciada con la STC 38/1981 . Pero, por otro lado, la garantía de indemnidad tiene también una clara faceta preventiva, frente al eventual uso de los poderes empresariales como instrumento de coacción para disuadir a los trabajadores del acceso a los jueces y tribunales; se muestra como un instrumento muy eficaz para ahuyentar en el ámbito de las relaciones laborales las reticencias de los trabajadores a hacer valer los derechos que les asisten en sede judicial por temor a las represalias.

En relación con las reclamaciones extrajudiciales, no ya las planteadas ante autoridades administrativas sino ante la propia empresa, a las que, en principio, no alcanzaría la tutela propia de la garantía de indemnidad, el TC ha abierto una interesante línea de interpretación ampliatoria o extensiva del ámbito amparado por aquélla, en su Sentencia 55/2004, de 19 abril . En la misma, el TC ha considerado que también deben quedar amparados por la garantía aquellos actos previos al propio proceso judicial que, sin venir impuestos por el ordenamiento laboral y no siendo necesarios para abrir el proceso, son realizados por el trabajador para tratar de evitar la judicialización del conflicto y encontrar una solución amistosa.

Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la garantía de indemnidad, bastando con invocar al respecto, por todas, la Sentencia 54/1995 de 24 de febrero (y las que en ella se citan), en cuyo fundamento 3º se razona que:

«como recuerda la STC 14/93 , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/93 de 18 enero ,) ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET ), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente». Y en el propio fundamento se señala que « como afirma la STC 14/93 , el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos».

En palabras de la Sentencia del TS 28-2-2008, Recurso 1232/2007 :

' Son muchas y muy conocidas las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que recogen la consolidada doctrina sobre la garantía de indemnidad que integra el art. 24 de la Constitución , y que se traduce en que nadie, en este caso los trabajadores, puede en ningún momento resultar perjudicado por el hecho de haber reclamado en juicio lo que considera su derecho -por todas SSTC 90/1997 o 29/2002 - pues como resumió la STC 55/2004, de 19 de abril , con cita textual de otras anteriores, en concreto la STC 7/1993, de 18 de enero , 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos previos o preparatorios al proceso, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario', pues 'el derecho a la tutela judicial efectiva no solo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'.

DÉCIMO-PRIMERO.- La Sala no comparte la argumentación del recurrente en lo que hace a la violación de la garantía de indemnidad. Cierto es que presentó una demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo, de la que desistió después de llegar a un acuerdo extrajudicial con la demandada firmando un anexo a su contrato el 3-6-13, del que da cuenta el hecho probado tercero, pero pasan cuatro meses hasta que el 7-10-13 es despedido por razones disciplinarias, tiempo el transcurrido más que prolongado para desvanecer el indicio de que la extinción contractual obedece a una represalia por el ejercicio legítimos de sus derechos. Este criterio de proximidad o lejanía desde que se ejercita un derecho y la posterior reacción empresarial es determinante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para valorar el quebranto a la tutela judicial efectiva, y en el caso enjuiciado es, insistimos, suficientemente prolongado para descartar estemos en una vulneración de la garantía de indemnidad.

Por el contrario debe estimarse la segunda parte de la argumentación que conforma el quinto motivo de su recurso y que, a la postre, conlleva la declaración de nulidad del despido partiendo de la transformación del contrato de alta dirección en otro ordinario.

En efecto, y como atinadamente resuelve la sentencia recurrida en este punto, resulta que el art. 28 del Convenio de aplicación, cuyo contenido recoge el hecho probado sexto, impone la obligación de tramitar, previamente a la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, un expediente disciplinario que no se ha seguido en el caso presente, y cuya omisión determina, por expresa previsión convencional, la nulidad de la sanción impuesta. Esto es tanto como mejorar por Convenio las previsiones legales en materia de formalidades del despido, todo ello en consonancia con el art. 55.1 ET , según el que deberá el despido ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, y por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. No es atendible la oposición de la empresa de que estando las causas de nulidad expresamente tasadas por ley ningún defecto formal puede conllevar los efectos de la nulidad, porque si bien es verdad el art. 108 LRJS precisa que será calificado como procedente el despido cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación y, en caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del art. 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente, la voluntad de los negociadores del Convenio de aplicación ha sido mejorar la previsión legal anudando de manera categórica y rotunda los efectos de la nulidad a la imposición de una sanción por falta grave o muy grave sin seguirse el preceptivo procedimiento sancionador. Una cosa es que con la Ley 11/1994 la figura del despido nulo se reservara por razones de fondo al discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales, despareciendo los despidos nulos por razones de forma que pasaban a ser calificados de improcedentes, y otra que el Convenio pueda mejorar la previsión legal previendo la nulidad del despido por defecto de forma.

DÉCIMO-SEGUNDO.-El último motivo, ordenado como sexto, denuncia infracción del art. 29.3 ET , sobre interés por mora en el pago de percepciones salariales, censura que también prospera, puesto que señala el hecho probado quinto, no combatido, el actor no percibió la parte proporcional de vacaciones no disfrutadas en 2013, ni el importe de los cinco días de asuntos propios reclamados, cuyo importe no es controvertido, estando así ante una cantidad vencida, líquida y exigible, debiéndose por ello condenar a la empresa por los intereses moratorios del 10% en la cantidad de 1.461,90 euros adeudados.

Sin costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Luis Carlos contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid en fecha 18 de junio de 2014 , en sus autos núm. 1317/2013, en virtud de demanda deducida por el recurrente contra ILUSTRE COLEGIO DE MÉDICOS DE MADRID, y con revocación de la meritada sentencia declaramos la nulidad del despido condenando a la empresa demandada a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones existentes a la fecha del despido con abono de los salarios dejados de percibir hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de un salario de 240,31 euros día, y así mismo condenamos a la demandada a que le abone en concepto de liquidación 1.461,90 euros con el incremento del 10% de interés por mora, sin perjuicio de la compensación que proceda en caso de haberse hecho efectiva alguna cantidad por tales conceptos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.