Sentencia Social Nº 960/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 326/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0049154

Procedimiento Recurso de Suplicación 326/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid 1012/2013

Materia: Despido

J.S.

Sentencia número: 960/2015

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 326/2015, formalizado por el Sr. Letrado D. Roberto Fernández González en nombre y representación de D. Fernando , contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid , en sus autos número 1012/2013, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a la mercantil SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIA S.L. UTE SASU, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Fernando , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada SERVICIOS AUXILIARES DE URGENCIA S.L. (UTE SASU), con antigüedad de 1-8-2003, categoría profesional de Conductor, y salario mensual ascendente a 2.116,30 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En el 'Pliego de prescripciones técnicas' para la contratación del servicio público denominado 'prestación de transporte sanitario terrestre, urbano e interurbano, para el traslado no urgente de pacientes', cuyo contenido se da aquí por reproducido, consta entre otros aspectos, la obligación asumida por la empresa demandada en relación a los traslados, de realización de los mismos, desde el interior del domicilio del paciente hasta el punto más idóneo del centro sanitario y viceversa', siendo el demandante conocedor de la citada obligación (doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada).

TERCERO.- El día 3-7-2013, el demandante recibió la orden de trasladar al paciente D. Moises , de 80 años, desde el Hospital de Fuenlabrada a su domicilio, en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , de Fuenlabrada, lo que efectuó dejando al mismo en la esquina de la calle, cerca del portal de su domicilio.

A las 18,28 h. de la tarde una hija del paciente avisó de que su padre, que padece desorientación, no había regresado, iniciándose la búsqueda a través del Servicio de Emergencias de la Comunidad de Madrid, de la Policía y los familiares, habiéndose encontrado finalmente al mismo, en la c/ Cantabria de Fuenlabrada, a las 21,50 h. de la noche.

CUARTO.- Con fecha 4-7-2013, la demandada comunicó al actor la apertura de expediente sancionador, habiéndose presentado escrito por el demandante, el 12-7-2013, cuyo contenido se da aquí por reproducido, remitiéndose la comunicación correspondiente al Comité de Empresa (doc. nº 3 y nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada).

QUINTO.- Con fecha 5-8-2013, la demandada entregó carta al actor, cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido, comunicándole el despido disciplinario con efectos de esa misma fecha, imputando al demandante la realización de los hechos que en la misma constan, que entiende constituyen una falta muy grave por imprudencia y falta de atención en el desarrollo del trabajo, a tenor de lo establecido en el art. 46.c.16 ) y 46.c.21) del Convenio Colectivo para las empresas de transporte de Enfermos y Accidentados en ambulancias, remitiéndose la comunicación correspondiente al Comité de Empresa (doc. nº 2 de los aportados con la demanda, y, doc. nº 1 y nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada).'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Desestimando la demanda interpuesta por D. Fernando , contra SERVICIOS AUXILIARES DE URGENCIA S.L. (UTE SASU), en reclamación por despido, debo declarar y declaro el despido del actor acordado por la citada empresa con efectos de 5-8-2013, como procedente, quedando extinguida la relación laboral desde la citada fecha.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/04/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO.-Con fecha 18-09-2015 se dictó sentencia por esta Sección de Sala en la que se emitió el siguiente fallo: 'Estimando el recurso de suplicación formulado por la representación legal de D. Fernando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, de fecha 25 de noviembre de dos mil catorce , en demanda de despido formulada por la parte recurrente frente a la mercantil SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIAS S.L. UTE SASU, revocamos la misma y estimamos en lo procedente la demanda formulada, declaramos improcedente el despido del actor, condenando a la citada empresa a estar y pasar por tal declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, entre el abono de la indemnización legal procedente, en cuyo caso determinará la extinción de la relación laboral desde el cese efectivo en el trabajo o a readmitir al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones, debiendo abonar en este caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, y que de no optar en la forma indicada por la indemnización debemos entender que lo ha sido por la readmisión; condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración. Sin costas.'

OCTAVO.-Por providencia de esta Sección de Sala de fecha 20-10-2015 se admite a trámite el escrito presentado por la representación letrada de la empresa Servicios Auxiliares Sanitarios de Urgencia UTE SASU, en el que se pide la nulidad de actuaciones del presente procedimiento, dándose traslado del mismo a las demás partes, para que por escrito formulasen cuantas alegaciones estimaran oportunas, con el resultado que consta en autos.

NOVENO.-Con fecha 26-11-2015 se dictó auto de incidente de nulidad en el que se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimar el incidente de nulidad interpuesto por la representación letrada de la mercantil SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIA S.L. UTE SASU, contra la sentencia dictada por esta Sección de Sala en el presente procedimiento, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil quince, declarando la nulidad de la misma y ordenando reponer las actuaciones al momento anterior a su dictado para que por la Ilma. Sra. Ponente de la misma se redacte una nueva, expresando el criterio de la Sala. Sin costas.'

DÉCIMO.-Se dispuso el pase de los autos, nuevamente, a la Magistrado Ponente para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 de de diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, de fecha 25 de noviembre de 2014 , desestima la demanda interpuesta por Don Fernando contra la empresa SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIA S.L. en impugnación de su despido acordado con efectos del 5 de agosto de dos mil trece y declarado procedente con extinción de la relación laboral a dicha fecha.

Frente a la misma se interpuso por la representación del actor Recurso de Suplicación ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que fue impugnado por la representación de la empresa demandada.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, al amparo del art. 193 b) LRJS tiene por objeto, en primer lugar, la modificación del hecho probado segundo, con la adición de un hecho segundo bis, del tenor literal siguiente:

' La empresa demandada en cumplimiento de dicho pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio público, en concreto lo señalado en la prescripción 4 y en relación con el folio 101 consistente en la orden de traslado dada por parte del SUMMA 112, debería de haber procedido al traslado del paciente en una ambulancia colectiva de la clase A2 y con una dotación de personal de un conductor y un ayudante con la misma cualificación profesional'.

Cita en su apoyo la prueba documental que obra al folio 101 de los autos en relación con el que obra al folio 58 por contener el acuerdo de prestación del servicio suscrito entre SASU y SUMMA 112. Se justifica la adición en la alegación del incumplimiento por parte de la empresa para la que trabajaba el actor del pliego de prescripciones técnicas y la normativa específica que le obligaba a mantener un camillero o ayudante en la ambulancia que conducía el actor lo que, a juicio del recurrente, resulta relevante al fallo por atenuar la responsabilidad que se le imputa.

De la documental reseñada en su apoyo -prescripción técnica y orden de traslado dada por SUMMA 112- resultaría el dato objetivo atinente a la existencia misma de la orden de traslado dada, único hecho que puede ser objeto de incorporación, a diferencia de lo que acaece con las consideraciones que el recurrente postula sobre el deber de actuación habida cuenta de su contenido valorativo.

TERCERO.-En segundo lugar y con igual amparo procesal se interesa la revisión del hecho probado tercero, en el sentido siguiente: 'El día 3 de julio de dos mil trece, el demandante recibió la orden de trasladar al paciente Don Moises , de 80 años, a pesar de ser conocedora la mercantil demandada que el mismo no tenía ayudante y se estaría incumpliendo la orden dada por el SUMMA 112, desde el hospital de Fuenlabrada a su domicilio'.

El sustento documental es el mismo que el invocado en el motivo precedente, pero tampoco puede ser integrado en su totalidad, pues de dicha prueba no se infieren los elementos valorativos pretendidos, además de no ser propios de esta sede fáctica. Por ello solamente se incorpora lo siguiente: 'El día 3 de julio de dos mil trece, el demandante recibió la orden de trasladar al paciente Don Moises , de 80 años.'

CUARTO.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 2 y 4 del Real Decreto 836/2012 de 25 de mayo y la Doctrina Jurisprudencial que desarrolla el despido disciplinario por vulneración del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Argumenta el motivo que el fallo de instancia, reconociendo la procedencia del despido, se apoya en unos hechos que el actor no podía evitar y que las consecuencias que se le imputan no pudieron ser conocidas ni previstas ni son producto de la ausencia de profesionalidad ni culpabilidad del actor.

Por su parte, el motivo cuarto del escrito de suplicación, con igual cobertura procesal, considera vulnerados los arts. 55 y 56 del ET por entender que ha sido la empresa demandada la que ha incumplido con sus obligaciones desde el inicio del traslado del paciente intentando repercutirlo al trabajador.

Ha resultado probado que el día tres de julio de dos mil trece el demandante recibió la orden de trasladar al paciente Don Moises de 80 años desde el Hospital de Fuenlabrada a su domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 de Fuenlabrada, sobre las seis de la tarde. Esta orden fue ejecutada dejando al paciente en la esquina de la calle, cerca del portal de su domicilio. El paciente se desorientó y no llegó a su domicilio; tras su búsqueda apareció en las inmediaciones a las 21,50 horas de la noche.

Esta conducta se calificó como falta muy grave encuadrándola en los apartados 16 y 21 del art. 46 del Convenio Colectivo de Transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad de Madrid.

El apartado 16 dice de las faltas muy graves dice: 'la falta de atención y diligencia en el desarrollo del trabajo encomendado, siempre que cause perjuicio de una cierta consideración a la empresa o a sus compañeros de trabajo, a los enfermos transportados, sus acompañantes u otras personas vinculadas con la prestación...siempre que supongan a la empresa reclamaciones económicas o sanciones de terceros por incorrecto cumplimiento de los servicios encargados o contratados...'

El apartado 21 disciplina la imprudencia o negligencia inexcusables así como el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos y salud laboral cuando produzcan peligro inminente o sean causantes de accidente laboral grave, perjuicio graves a sus compañeros o terceros o daños graves a la empresa.

No consta declarado probado que el actor conociese que el paciente Don Moises sufriese de desorientación; si consta probado que conocía la obligación asumida por la empleadora de realizar el traslado 'desde el interior del domicilio del paciente hasta el punto más idóneo del centro sanitario y viceversa' (hecho probado segundo).

La cuestión así planteada se centra en determinar si el incumplimiento de la obligación de dejar al paciente en el portal del domicilio desconociendo la circunstancia de que este paciente sufría de desorientación, y en conexión con las restantes circunstancias concurrentes, constituye una infracción muy grave encuadrable en los apartados 16 y 21 del Convenio de Aplicación antes transcrito.

No debemos olvidar que el E.T. y las normas laborales de aplicación definen el despido disciplinario, como la extinción del contrato de trabajo unilateral del empresario fundado en un comportamiento previo del trabajador grave y culpable.

Esa decisión de extinguir el contrato la toma el empresario unilateralmente en atención a las circunstancias concurrentes, dentro de los márgenes que le otorgan las normas aplicables, en este caso la norma convencional antedicha. Es cierto, que podría haber optado por imponer al actor una sanción menos grave que el despido, que es la más grave que puede elegir dentro del marco normativo en el que nos movemos. Pero también lo es, que esa facultad de determinación la tiene el empresario, quedando a los Órganos Jurisdiccionales la facultad de graduación, o comprobación de la proporcionalidad, cuando de las circunstancias que se hayan declarado probadas aparezca la medida extintiva como desproporcionada.

Entendemos que esta circunstancia concurre en el caso que examinamos.

Debe indicarse, como presupuesto previo, que, según doctrina constante de jurisprudencia (por todas, sentencia de 3 de febrero de 2005 [rec. núm. 5981/2004 ]), las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

Por su parte, el art. 4 del RD 836/2012, de 25 de mayo , por el que se establecen las características técnicas, el equipamiento sanitario y la dotación de personal de los vehículos de transporte sanitario por carretera, que deroga el Real Decreto 619/1998, de 17 de abril (norma invocada en el Pliego de Condiciones Técnicas), a fin de adecuar las características y condiciones exigidas a los vehículos y personal destinados al transporte sanitario a los avances técnicos y al desarrollo de las ofertas formativas actuales en el ámbito de la formación profesional, dispone en cuanto a la dotación de personal lo que sigue: '1 . Dotación mínima de los vehículos:

Los vehículos destinados a la prestación de los servicios de transporte sanitario deberán contar durante su realización con la siguiente dotación de personal:

a) Las ambulancias no asistenciales de clases A1 y A2, deberán contar, al menos, con un conductor que ostente, como mínimo, el certificado de profesionalidad de transporte sanitario previsto en el Real Decreto 710/2011, de 20 de mayo y, cuando el tipo de servicio lo requiera, otro en funciones de ayudante con la misma cualificación.'

De su dicción se infiere la necesidad de que dichas ambulancias cuenten, 'cuando el tipo de servicio lo requiera' con otra persona además del conductor, en funciones de ayudante con la misma cualificación. Por ello es necesario determinar si en este caso el servicio lo precisaba, sin olvidar igualmente que estamos ante una normativa de mínimos.

Y del contenido del Pliego de Prescripciones Técnicas, en su punto 7 -Dimensionamiento del Servicio- el adjudicatario se obliga a realizar el traslado de todos los pacientes cuya orden de traslado le sea comunicada, siendo los medios humanos y materiales a utilizar en cada momento 'los necesarios para atender todos los traslados prescritos, ajustándose a lo indicado en la orden de traslado...'

En la concreta orden de traslado dada por parte del SUMMA 112 respecto del servicio objeto de la presente litis -aportada en la documentación recibida en el juzgado con posterioridad al acto del juicio y de la que se dio el oportuno traslado a las partes- se explicitó la necesidad de contar con el mismo, sin que tal hecho haya sido combatido, de manera que su carencia necesariamente ha de valorarse en el presente supuesto junto a la falta de constancia acerca del conocimiento por el demandante de que el enfermo que trasladaba padecía desorientación.

Ya se ha señalado también que el actor, que conducía solo la ambulancia, tomó la decisión de no acercar personalmente a Don Moises al portal de su domicilio ante el hecho aducido por el mismo y que recoge la fundamentación jurídica de 'encontrarse determinadas barreras que impedían el acceso con el vehículo hasta el portal del domicilio del paciente', dejándolo en la esquina de la calle, cerca del portal.

Por ello, aun siendo cierta la asunción de un riesgo con la decisión arriba descrita y el conocimiento por el demandante de la obligación asumida por la empresa demandada en relación con los traslados -realización de los mismos desde el interior del domicilio del paciente hasta el punto más idóneo del centro sanitario y viceversa-, no lo es menos que al trabajador no le correspondía determinar la necesidad o no de contar con un ayudante cuando la orden de traslado a la que se remite el mismo pliego y el hecho probado de que el paciente padecía desorientación abocaba a tal dotación, precisamente para evitar cualquier situación impeditiva de realización del traslado hasta el portal del domicilio en las condiciones óptimas para este tipo de pacientes, como pudiera acaecer no sólo con el cierre de una calle sino también con eventuales problemas de obras, tráfico o de cualquier otra índole.

No contando el actor con aquella ayuda el día de autos y no constando en el relato de hechos que tuviese conocimiento de las circunstancias de desorientación ya repetidas, ha de ser objeto de adecuada ponderación la forma en que desempeñó la tarea auxiliar y complementaria a la conducción prevista convencionalmente y relacionada con el enfermo que trasladaba, por mor de tales consideraciones concurrentes, sin que se alcance a comprender la razón por la que el empleador no hubiere ajustado las condiciones del traslado del paciente a la orden ya referenciada, a la que se remite el propio pliego de condiciones técnicas suscrito por el empleador.

De otro modo, el despido acordado no guarda la necesaria proporción atendida la conducta del trabajador en concurrencia con la propia posición empresarial, alejada de las exigencias ya referidas.

Al respecto ha de señalarse que, en todo caso, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de una infracción grave y culpable y voluntaria, a mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494, sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma, y ello por cuanto la transgresión grave y culpable, como causa bastante para el despido, según el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 , si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si hace precisa necesariamente la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y atemperar su resultado las normas de equidad ya aludidas.

La citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de febrero de 1990 EDJ 1990/2278 y 16 de mayo de 1991 EDJ 1991/5157, debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (ss. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe , en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias que limiten o reduzcan el reproche de la acción tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil , o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

Por todo lo cual entendemos que procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, declarando improcedente el despido del actor con los efectos señalados en los art 56 del Estatuto de Trabajadores y 110 los de la LRJS .Por último y en cuanto al salario regulador habrá de atenderse al declarado en el incombatido hecho probado primero de 2.116,30 euros con inclusión de pagas extraordinarias, y efectos al 5 de agosto de dos mil trece. Así, el parámetro indemnizatorio alcanzaría la suma de 30.319,49 euros y el salario/día a 69,57 euros de conformidad con la doctrina unificadora elaborada en torno a la obtención del salario diario, entre otras, en sentencia de 17 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 6410/2013- ECLI:ES:TS:2013:6410 ), con cita de las de 27 de octubre de 2005 ( Rcud. 2531/04), de 30 de junio de 2008 ( Rcud. 2639/07 ) y de 24 de enero de 2011 ( Rcud. 2018/10 ) y 9 de mayo de 2011 ( Rcud. 2374/10 ) que expresa: 'los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días , que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC [«Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 ].'

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por la representación legal de D. Fernando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, de fecha 25 de noviembre de dos mil catorce , en demanda de despido formulada por la parte recurrente frente a la mercantil SERVICIOS AUXILIARES SANITARIOS DE URGENCIAS S.L. UTE SASU, revocamos la misma y estimamos en lo procedente la demanda formulada, declaramos improcedente el despido del actor, condenando a la citada empresa a estar y pasar por tal declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, entre el abono de la indemnización de 30.319,49 euros, en cuyo caso determinará la extinción de la relación laboral desde el cese efectivo en el trabajo o a readmitir al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones, debiendo abonar en este caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución conforme a un salario/día de 69,57 euros, y que de no optar en la forma indicada por la indemnización deberá entenderse que lo ha sido por la readmisión; condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0326- 15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000032615 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.