Sentencia Social Nº 960/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 947/2016 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 947/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/002485

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0002485

SENTENCIA Nº: 960/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Marcos contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 4 de diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Marcos frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante, don Marcos , nacido el día NUM000 de 1963, con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM002 , con categoría profesional de jefe de carpinteros.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 01/01/15 no es declarado afecto a una incapacidad, disponiendo la resolución 'lesiones en evolución'. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada.

TERCERO.- El Sr. Marcos con fecha 13 enero de 2015 presenta:

- Informe de valoración médica de 13 de enero de 2015:

'ANTECEDENTES

Ingreso en H Cruces ABRIL 2014 por cuadro de sd coronario agudo si n elevacion de ST Se realzia catetersimom enfermedad arterial coronar la significativa y severa de 1-vaso ; primera diaggonal realizando

realziandose ACTP e implante de stent recubierto se realzia TAC tor accio que descarta patologia aortica y que diagnsotica de arteria í liaca cvomun derecha ocluida con recanalizacion a nivel d esu bifurc acion Estenosisi en torno al 70W de arteria iliaca comun izq se realzia interconsulta a c vascular que recomienda tto farmacolog ico antiagregante y pendient ed econsulta en mayo 2015 con vascular Ecocardiograma abril 2014 ; Vi no dialtado con funcion sistolica glo bal conservada Hipocinesia lateroapical VD tamaño y funcion normal i nsufíciencia mítral y tricuspidea mínimas

AFECTACION ACTUAL

Actualemtne asintoamtico para angina aunque refiere astenia ante esf uerzo que antes no tenia

refiere claudicacion a 50 metros en llano No dolor en reposo

visto por cirugía vascualr ecodoppler de TSA normal

ITB derecha 0,67

Izq 0,73

EXPLORACIONES POR APARATOS

OTROS APARATOS Y SISTEMAS

ACP normal Noedemas en EEII

EF EEII Ausencia de todos los pulsos Pies fríos

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Sd coronario agudo sin elevacion de ST

Enfermedad¿arterial coronaria significativa y severa de un vaso ;

primera diagonal .

Oclusíon de arteria iliaca comun derecha con repermeabilizacion dista tal Estenosisi significativa de arteria iliaca comun izq

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

ACTP + STENT

_aDIRO 100 MGR 1C/24H, BISOPROLOL, ATORVASTATINA 20 MGR LORAZEPAM 1 MGR VERNIES SI PRECISA, CLOPIDROGEL

EVOLUCION

Varon 51 años jefe de carpinteros En desempelo desde hace aprox 2 ah' os Informe IP d eparte

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

_Eco abril 2014 funcion sistolica de VI conservada 67,2%

Claudicacion glutea ( predominio derecho )

ITB derecha

ITB izq 0.73'

- Dictamen Propuesta de 15 de enero de 2015:

'Determinado el cuadro clínico residual: *****************

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ******

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social:

La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

LESIONES EN EVOLUCIÓN'.

CUARTO.-La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 2.897 euros, con efectos al 15 de enero de 2015, siendo en el caso de la incapacidad absoluta el 100% y en el la incapacidad total el 55%.

QUINTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad común.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta por don Marcos , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común o, subsidiariamente, incapacidad permanente total, para la categoría profesional de jefe de carpinteros, nacido el 9-4-1963, y que presenta una serie de limitaciones a nivel cardiológico (FE 67,2%) que están en evolución, actualmente asintomáticas, con una referencia no probada a claudicación, que la Juzgadora de instancia entiende que no le impiden desarrollar ningún tipo de profesión u oficio y tampoco la suya de carácter y responsabilidad de equipo humano.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 y párrafo 4 de la LGSS solicitando de forma directa la incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, la total, sin revisión fáctica alguna y haciendo solo mención a una especie de exigencia de limitación coronaria con una referencia a un claudicación a distancia mínima, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas ya comentadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 no aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de jefe de carpinteros, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta en la actualidad, y aunque estén en constante evolución (en ese sentido, no incapacitantes de forma permanente), no van a ser determinantes del reconocimiento de ninguno de los grados que solicita ni de forma directa de incapacidad permanente absoluta ni subsidiariamente de incapacidad permanente total, por cuanto la limitación cardiológica no sería incardinable en nuestra doctrina jurisprudencial e, igualmente, la claudicación no está probada.

Y es que como se avisa desde el criterio de nuestra doctrina jurisprudencial, el grado de incapacidad permanente absoluta lo es para fracciones de eyección inferiores al 40% (Recursos 2350/15, 214/15, 1690/15), pero no en pronunciamientos de fracción superior en los que se tiende a la equiparación con el grado de incapacidad permanente total (Recursos 947/16, 795/16, 565 y 362/15, 1732/14, 1911/13, 1773/13 entre otros muchos).

Y es que la doctrina mantenida pretende objetivar un grado determinado de incapacidad permanente según el porcentaje de la fracción de eyección con limitación cardiológica, sin perjuicio de otras patologías concurrentes, como son las dolencias de evidencia incapacitante referidas a isquemias por arteriopatías periféricas con claudicaciones o deambulaciones parciales que, normalmente, esta Sala atiende en referencia a claudicaciones inferiores a 100 mts. de manera continuada y determinada, para entender que se contraindica cualquier tipo de tarea, actividad o profesión, por muy liviana o sedentaria que sea, ya que la carencia de esfuerzos físicos unido a una claudicación para determinados trayectos, incluso hacia y desde el lugar de trabajo, hacen imposible e inexigible a veces hasta cualquier profesión u oficio, y así lo hemos hecho saber en sentencias referenciales que hemos reproducido, entre otras, en la de 20-10-15, Recurso 1766/15 y de 17-4-12, Recurso 851/12 . Pero en el supuesto de autos, no contemplamos tal claudicación por cuanto las alusiones son referenciales y no existe prueba alguna del parámetro que menciona el recurrente, que además se compagina con un aparato locomotor que permite concluir a la Juzgadora de instancia con que no hay limitaciones significativas de la actividad y que puede realizar su jornada de trabajo por cuanto no se exige una deambulación continuada ni siquiera agravada en la actividad de jefe de carpinteros en gestión de responsabilidad de recursos humanos

En resumidas cuentas, no estamos ante una situación incapacitante que se pueda encuadrar ni el grado superior de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, ni tampoco en el subsidiario de incapacidad permanente total, por cuanto existen pautas de realización de la actividad profesional principal y por supuesto de otras mas livianas o sedentarias, todo ello de conformidad con los párrafos 4 y 5 del art. 137 de la LGSS que no se encuentran infringidos, en una patología en evolución (no permanente).

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente.

TERCERO.-Como el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación presentado por Marcos contra la sentencia dictada en fecha 4-12-15 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao en autos nº 259/15 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0947-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0947-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.