Sentencia SOCIAL Nº 960/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 181/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

CASACION núm.: 181/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 960/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 15 de noviembre de 2018.

Esta Sala ha visto los recursos de casación interpuestos por el letrado D. Ángel Martín Aguado en nombre y representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO) y por el letrado D. Bernardo García Rodríguez en nombre y representación de la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 10 de mayo de 2017, en autos nº 80/2017, seguidos a instancias de La Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO) y la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT) contra la empresa BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, SAU y como parte interesada el sindicato SMC-UGT sobre conflicto colectivo.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, SAU representada por el letrado D. Miguel Arberas López.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el letrado D. Bernardo García Rodríguez en nombre y representación de la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT) y por el letrado D. Angel Martín Aguado en nombre y representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO) presentaron demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando que se declare el derecho de los trabajadores de la empresa BT, respecto del disfrute de un día adicional de vacaciones por cada tres años de servicio en la Empresa, con un máximo de tres días (artículo 16 del convenio colectivo), del permiso no retribuido de un mes de duración cada tres años, sin necesidad de justificar su causa, cuando cuenten con una antigüedad mínima de un años en la empresa (artículo 30 del convenio colectivo) y en la entrega de los premios de empresa establecidos en la misma; a que se computen los periodos de antigüedad laboral anteriores a la sucesión y subrogación empresarial de los trabajadores afectados por las mismas, el primero, y a que los trabajadores afectados a percibir los conceptos de premios de antigüedad, excedencia optima y vacaciones adicionales de acuerdo con la antigüedad que tienen reconocida en sus nóminas o recibos salariales, en los términos previstos en el I Convenio Colectivo de BT y de acuerdo con la antigüedad que figura en sus nóminas o recibos salariales, el segundo.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.-Con fecha 10 de mayo de 2017, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Previa apreciación parcial de la excepción de inadecuación de procedimiento y con estimación de la de falta de acción, desestimamos las demandas deducidas por CCOO y UGT frente a BT España a la que absolvemos de las pretensiones deducidas en dichas demandas. '

CUARTO.-En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación:

'PRIMERO.- Las dos organizaciones sindicales demandantes ostentan la condición de sindicatos más representativos y tienen suficiente implantación en el seno de la empresa demanda.- conforme-.

SEGUNDO.- En la empresa demandada resulta de aplicación el I convenio colectivo de BT España (BOE, 21 de abril de 2016 ), el cual se encuentra en vigor, suscrito el 16 de marzo de 2016 y que entró en vigor el 30 de abril de 2016.- conforme-.

TERCERO.- En la empresa demandada prestan servicios, trabajadores que habiendo trabajado en otras empresas han sido asumidos por ésta vía sucesión de empresas del art. 44 E.T, así como trabajadores que prestaban servicios en empresas contratistas de BT España han sido internalizados a través de pactos individuales.- conforme-.

Constan aportados diversos modelos de contratos de trabajo en los que en la duración del contrato, se fija la antigüedad que se reconoce en fecha anterior a la forma- descriptores 48 a 50.-

CUARTO.- El artículo 16 del Convenio al regular las vacaciones establece:'Todos los empleados de BT podrán disfrutar de un día adicional de vacaciones por cada tres años de servicio en la Empresa, con un máximo de tres días. Cada día adicional se sumará a los días de vacaciones del año siguiente a aquel en el que se cumplan los tres años.'

El artículo 30 del Convenio regula la denominada excedencia óptima de la forma siguiente:' Todos los empleados de BT podrán disfrutar de un día adicional de vacaciones por cada tres años de servicio en la Empresa, con un máximo de tres días. Cada día adicional se sumará a los días de vacaciones del año siguiente a aquel en el que se cumplan los tres años.'

En el acto de la vista la empresa ha declarado que al personal que ha accedido a la misma a través de una sucesión de empresas del artículo 44 E.T la reconoce acceder a estos beneficios computando al efecto los periodos trabajados en las empresas cedentes.- manifestaciones del letrado de la empresa en el acto de la vista-.

No consta reclamación de trabajador alguno de los que hayan accedido a través de la sucesión de empresas relativa a que para acceder tales derechos la demandada no les haya computado los servicios prestados en las cedentes.

QUINTO.- La empresa, igualmente, suele otorgar anualmente un obsequio, consistente en una tableta informática, o un móvil de nueva generación- en concepto de premio por antigüedad a los trabajadores que alcanzan los 5, 10 o 15 años de prestación de servicios para la misma, a tales efectos solo computa los periodos de tiempo en que ha existido efectivo vínculo contractual con BT ESPAÑA, sin computar los periodos de tiempo trabajados en empresas cedentes.- conforme- SEXTO.- Damos por reproducido el contenido de los descriptores 29 a 32- premios de antigüedad concedidos entre los años 2013 y 2016-, en los que consta que la fecha tenida en cuenta para su concesión es la de efectiva incorporación a la empresa. SÉPTIMO.- El día 12-1-2017 en procedimiento de mediación ante el SIMA en el que los representantes de los trabajadores pretendían que a los premios de antigüedad se les otorgase la naturaleza de Condición Más Beneficiosa, se alcanzó el siguiente acuerdo: 'Sin entrar a valorar la naturaleza jurídica de los premios de antigüedad, la empresa reitera su compromiso de otorgar dichos premios en próximas fechas a todos los trabajadores que les correspondieran en el año 2.016. A la vista de la manifestación empresarial, las Representaciones de CCOO y UGT aceptan dicho compromiso.'

OCTAVO.- En la nómina del Presidente del Comité Interc-entros- Pio-, aparecen diferenciadas la fecha de alta en la empresa (1-11-2011) y la antigüedad reconocida (3-2-1992)- descriptor 37-. Este trabajador ha sido felicitado recientemente al alcanzar 25 años de antigüedad en el grupo BT- descriptor 39.-

NOVENO.- El día 8 de marzo de 2017 tuvo lugar intento de mediación ante el SIMA, resultando intentado sin acuerdo- descriptor 2-. '

QUINTO.-Por las partes recurrentes, se interpusieron sendos recursos de Casación, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, amparado en lo dispuesto en el artículo 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al considerar que la sentencia de instancia incurre en infracción de los artículos 17 del RDL de Relaciones de Trabajo 17/1977 de 4 de marzo y 153.1 de la LRJS en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española.

SEXTO.-Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y evacuado el trámite de impugnación, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia del recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2018, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO) y de la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT), se promovió sendas demandas de conflicto colectivo frente a BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, SAU. El tenor literal del Suplico de la demanda de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO) era el siguiente: 'Que se declare el derecho de los trabajadores afectados a percibir los conceptos de premios de antigüedad, excedencia óptima y vacaciones adicionales de acuerdo con la antigüedad que tienen reconocida en sus nóminas o recibos salariales, en los términos previstos en el I convenio colectivo de BT y de acuerdo con la antigüedad que figura en sus nóminas o recibos salariales'. En cuanto a la codemandante la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT) el texto del suplico de su demanda rezaba así: 'respecto del disfrute de un día adicional de vacaciones por cada tres años de servicio en la Empresa, con un máximo de tres días (artículo 16 del convenio colectivo), del permiso no retribuido de un mes de duración cada tres años, sin necesidad de justificar su causa, cuando cuenten con una antigüedad mínima de un año en la empresa (artículo 30 del convenio colectivo) y en la entrega de los premios de empresa establecidos en la misma; a que se computen los periodos de antigüedad laboral anteriores a la sucesión y subrogación empresarial de los trabajadores afectados por las mismas; condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración.'

La sentencia de la Audiencia Nacional desestimó ambas demandas previa aplicación de las excepciones de inadecuación de procedimiento y de falta de acción .

Recurren las codemandantes en casación, al amparo de los apartados d) c y e del artículo 207 de la L J S la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC- CCOO), haciéndolo la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT) bajo la cobertura de los apartados e) a y d) del citado precepto.

SEGUNDO .-Cabe resumir la argumentación de la sentencia sobre las razones básicas por las que se desestima la demanda en los siguientes párrafos que son transcritos a continuación al objeto de lograr una mejor comprensión de la estructura de ambos recursos.

'CUARTO.- Con carácter previo al examen de cualquier otra cuestión, la Sala estima que debe delimitarse el ámbito del presente conflicto colectivo, pues considera que la modalidad procesal elegida por las actoras, no es la adecuada para resolver las cuestiones que se suscitan para todo el personal que se dice afectado por el mismo, lo cual compromete la competencia objetiva de la misma, con arreglo al art. 8.1 y 2 g) de la LRJS. '

'En el presente caso la Sala considera que si bien puede predicarse que existe un grupo homogéneo de trabajadores respecto de aquellos que accedieron a prestar servicios en la demandada a través de una sucesión de empresas del art. 44 E.T-pues a todos ellos de cara a analizar sus derechos frente a la demandada les resulta de aplicación un mismo régimen jurídico-, no puede predicarse lo mismo de aquellos que accedieron a la empresa con una determinada antigüedad reconocida en pactos individuales, pues para determinar los efectos de tal reconocimiento deberá estarse al examen individualizado de cada uno de los pactos, lo que excede del contenido propio de la pretensión colectiva. '

'Por todo ello, la Sala apreciará de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento respecto de aquellas personas que accedieron a prestar servicios a la empresa mediante pactos de subrogación.'.

'QUINTO.- Delimitado el ámbito subjetivo del conflicto, debe examinarse en primer lugar, la alegada falta de acción por ausencia de conflicto real y actual, si bien referida a aquel colectivo que constituye el grupo genérico de trabajadores afectado con arreglo al fundamento jurídico anterior.'

Expuesto lo anterior, y dado cuanto consta en los hechos declarados probados en la presente resolución es claro que debe estimarse la excepción de falta de acción respecto de los conceptos recogidos en el Convenio- día adicional de vacaciones y excedencia óptima-, por cuanto que la empresa ha declarado que se les reconoce al personal subrogado vía sucesión de empresas, computando el tiempo trabajado en las empresas cedentes- como se interesa por los sindicatos actores-, sin que por otro lado conste reclamación alguna al respecto referida a un supuesto incumplimiento empresarial al respecto.

Respecto del denominado premio de antigüedad, aun cuando en el acto de la vista se ha patentizado una discrepancia de carácter jurídico entre las partes social y patronal en el acto de la vista, y que previamente, y en sede de mediación, se discutió el carácter de CMB o de liberalidad de tal premio, lo cierto es que no consta que trabajador alguno haya reclamado que para la obtención del premio de antigüedad se le computen los servicios prestados en empresas cedentes, ni que estos en momento alguno hayan sido computados, lo que hace que no se haya acreditado un presupuesto necesario para entablar la acción cual es la existencia de un conflicto real y efectivo y no una mera discrepancia jurídica.

Es más, consta en los HHPP que en fechas próximas a la presentación de la presente demanda por quién hoy actúa se promovió mediación ante el SIMA en la que pretendía se considerase al denominado premio de antigüedad la naturaleza de CMB vinculante para la empresa, sin que en la misma se cuestionase en modo alguno el criterio tenido en cuenta por la misma para su concesión, lo que evidencia la ausencia de situación de conflicto real que sustente la pretensión de la parte, pretensión que por otro lado, no entraña en sí beneficio patente para los empleados, pues pudiera darse el caso que cuando se hubiesen incorporado a la demandada, ya tuviesen demasiada antigüedad para generar el premio, que se devenga y genera a los 5, 10 y 15 años de prestación de servicios - así el caso que se examina en las actuaciones aportado por los actores del presidente del Comité inter- centros que al incorporarse a la actora tenía una antigüedad superior a 15 años, lo que, de prosperar la tesis sindical implicaría que no podría devengar más premios de antigüedad.

Y siendo lo dicho suficiente como para desestimar la demanda, señalamos que, a mayor abundamiento, y para el supuesto que solo se admite a efectos dialécticos para el caso de que entendiésemos de que existe una efectiva situación de conflicto real- lo que, con arreglo a lo antes expuesto, hemos descartado-, con independencia de que el premio sea una CMB o una mera liberalidad del empleador, lo cierto es que su origen último se funda en la voluntad unilateral de este quién es libre de fijar las condiciones necesarias para obtener el derecho correspondiente, siempre y cuando las mismas resulten respetuosas con los derechos fundamentales de los trabajadores y no se funden en criterios discriminatorios proscritos por la Constitución ( art. 14 CE) o por la ley ( art. 17 E.T), lo que aquí no sucede, y sin que el mismo pueda entenderse comprendido en los derechos de los trabajadores que han de ser respetados tras la sucesión de empresas ( arts. 3.1 de la Directiva 23/2001 y 44.1 E.T), pues, en todo caso se trataría de un derecho que se genera 'ex novo' por mor de la sucesión y una vez incorporado el trabajador a la nueva empresa.

TERCERO .-Comenzando el examen de los recursos atendiendo a la fecha de su interposición siendo el primero el formulado por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de comisiones Obreras (FSC-CCOO), el mismo presenta tres motivos instrumentados respectivamente al amparo de los apartados d) , c) y e) del artículo 207 de la L J S .

Los dos primeros se hallan relacionados entre sí porque su finalidad se vincula a combatir la declaración de inadecuación de procedimiento. Así, en el primero se interesa la adición de un nuevo hecho probado del tenor literal siguiente :

'BT España ha venido reconociendo, a los trabajadores que prestaban servicios en las empresas contratistas y que fueron incorporados a la plantilla de BT España, la antigüedad que tenían en la empresa de procedencia.'

Aduce la recurrente como razón para la modificación que ' el hecho que refleja , acredita que el derecho de todos los trabajadores a mantener la antigüedad que tenían en su empresa de procedencia es un factor transversal, y por tanto, en la materia de antigüedad , hay un elemento de homogeneidad que garantiza que se cumplen los requisitos subjetivo y objetivo que exige el Tribunal'.

Invoca la recurrente el contenido de los descriptores 48 a 50 de la prueba documental, que por sí solos no sirven al propósito que guía la modificación.

Es reiterada la doctrina, por todas STS de 24-10-2002 (R. 19/2002) según la cual: 'Tampoco este motivo alcanza éxito. Es doctrina jurisprudencial, reflejada entre otras en las sentencias de 11 de junio de 1993. 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998 y 2 de febrero de 2000, que la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida en casación requiere el cumplimiento de las siguientes condiciones: 1ª. Que se citen documentos concretos de los que obrando en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso; 2ª. En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto especifico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado, 3ª Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, es decir, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida y 4ª Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados, exigencia esta última incumplida aquí, pues no se dice en el motivo de qué modo y con qué alcance deben ser revisados los hechos declarados probados; la revisión fáctica no se logra con la simple afirmación de que alguno de los hechos probados no quedaron suficientemente acreditados en el proceso, cuando la Sala de instancia, valorando la totalidad del material probatorio, y no solamente los documentos, llega a una conclusión concreta.'

En cuanto al segundo motivo, sirve a la denuncia de infracción de los artículos 153.1 de la L J S y 17 del RDL 17/1977 de 4 de marzo así como de la jurisprudencia sobre la materia y en el se argumenta acerca de la idoneidad del procedimiento colectivo y de que exista un elemento común , tener reconocida por BT España la antigüedad que traían de su anterior empresa a y que se compute y sea tenida en cuenta en relación a los tres derecho que reclaman los contratados directamente por la demandada ' días adicionales de vacaciones , premio de antigüedad y la denominada excedencia óptima'.

La pretensión revisora encuentra un obstáculo a su realización consistente en que aún aceptándola no serviría a la finalidad con la que la parte la justifica . Es decir que no basta incorporar esa redacción para configurar un ámbito idéntico para todo el colectivo pues no cabe olvidar que la sentencia señala la singularidad de quienes accedieron a la empresa con una determinada antigüedad reconocida en pactos individuales debiendo estar al examen individualizado de cada uno de dichos pactos .

La razón esgrimida por la sentencia y a la que se ha hecho mérito es la misma que deberá servir para la desestimación del primero de los motivos , de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal y en cuanto al segundo será examinado conjuntamente con el tercero dado el contenido de éste.

CUARTO.-En el tercer motivo la parte recurrente señala como normas infringidas los artículos 17 del real Decreto ley de Relaciones de Trabajo 17/1977 de 4 de marzo y 153.1 de la L J S en relación con el artículo 24.1 de la Constitución española así como de la doctrina desarrollada en su aplicación , con cita de la SSTC Nº 20/1993 y 65/1995 así como de las SSTS de 17 de junio de 1997, 27 de noviembre de 2007, 29 de noviembre de 2016 y 15 de septiembre de 2015. En el presente motivo se combate la declaración de falta de acción que afecta a la reclamación acerca de los días adicionales de vacaciones y la denominada 'excedencia óptima'.

Considera la parte actora carentes de virtualidad necesaria las razones que, la sentencia expone para apreciar la falta de acción, consistentes en que 'la empresa ha declarado que se les reconoce al personal subrogado vía sucesión de empresas' y en que no constan reclamaciones sobre incumplimientos .

En la demanda se exigía el cumplimiento del Convenio Colectivo de BT España en vigor desde el 30 de abril de 2016 que contenía los siguientes particulares :

El art. 16 del convenio regula las vacaciones, estableciendo el disfrute a un derecho de 23 días laborales al año y una mejora del siguiente tenor literal. 'todos los empleados de BT podrán disfrutar de un día adicional de vacaciones por cada tres años de servicio en la empresa con un máximo de tres días. Cada día adicional se sumará a los días de vacaciones del año siguiente a aquel en que se cumpla los tres años'.

Asimismo, el artículo 30 del citado convenio regula la excedencia óptima en los siguientes términos: 'Todos los empleados de BT podrán disfrutar de un día adicional de vacaciones por cada tres años de servicio en la Empresa, con un máximo de tres días. Cada día adicional se sumará a los días de vacaciones del año siguiente a aquel en el que se cumplan los tres años.'

Niega la parte actora en su demanda que la empresa esté abonando los conceptos premios a la antigüedad , excedencia óptima, consistente en un mes de permiso no retribuido cada tres años para quienes cuenten con la prestación de un año de servicios y días adicionales por cada tres años de servicios, a los trabajadores que han ingresado en los últimos años, por subrogación o por procesos de fusión a los cuales la empresa ha venido reconociendo la antigüedad que tenían en sus empresas de origen, ya mediante pactos individuales denominados de internalización .

En el acto del juicio la demandada no formuló oposición a que los trabajadores , ingresados por subrogación al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores tuvieran derecho a que se les reconozca el tiempo trabajado en anteriores empresas para la excedencia óptima y para el día adicional de vacaciones en tanto que para los trabajadores subrogados por pactos individuales sostuvo que deberá estarse al contenido de los mismos.

En cuanto al premio de antigüedad, la demandada afirmó que al tratarse de una liberalidad de la empresa, de carácter tecnológico es a ésta a la que corresponde fijar libérrimamente las condiciones para su concesión .

En la firme declaración de hechos probados consta que:

'TERCERO.- En la empresa demandada prestan servicios, trabajadores que habiendo trabajado en otras empresas han sido asumidos por ésta vía sucesión de empresas del art. 44 E.T, así como trabajadores que prestaban servicios en empresas contratistas de BT España han sido internalizados a través de pactos individuales.- conforme-.

Constan aportados diversos modelos de contratos de trabajo en los que en la duración del contrato, se fija la antigüedad que se reconoce en fecha anterior a la forma- descriptores 48 a 50.- '.

En el HP quinto se afirma que 'La empresa, igualmente, suele otorgar anualmente un obsequio, consistente en una tableta informática, o un móvil de nueva generación- en concepto de premio por antigüedad a los trabajadores que alcanzan los 5, 10 o 15 años de prestación de servicios para la misma, a tales efectos solo computa los periodos de tiempo en que ha existido efectivo vínculo contractual con BT ESPAÑA, sin computar los periodos de tiempo trabajados en empresas cedentes.- conforme-. A su vez en el HP sexto consta que 'SEXTO.- Damos por reproducido el contenido de los descriptores 29 a 32- premios de antigüedad concedidos entre los años 2013 y 2016-, en los que consta que la fecha tenida en cuenta para su concesión es la de efectiva incorporación a la empresa. '

La sentencia resolvió apreciar de oficio la inadecuación de procedimiento respecto quienes accedieron a prestar servicios mediante pactos individuales, continuando el trámite de conflicto colectivo para quienes ingresaron por subrogación en virtud del artículo 44 del E de los T sin que mediara pacto individual por falta d homogeneidad entre ambos grupos .

A continuación examinó la excepción de falta de acción respecto del colectivo genérico, ingreso por mera subrogación, que estima respecto de los conceptos recogidos en el Convenio, días adicionales de vacaciones y excedencia óptima con base en que la empresa la no se ha opuesto a que el personal subrogado tiene esos derechos y en que no consta la existencia de reclamación alguna sobre el particular .

En cuanto al premio de antigüedad , si bien no existe acuerdo entre las partes acerca de la naturaleza del beneficio , condición más beneficiosa para la parte actora y acto de liberalidad por parte de la demandada , la sentencia se atiene a que no consta conflicto individual alguno en el que se reclame el beneficio computando los servicios en anteriores empresas. Inclusive analiza la aplicación práctica del beneficio , que se reconoce habitualmente al cabo de los 5 , 10 o 15 años de prestación de servicios en la empresa , con la consecuencia de que las personas que acceden a BT España una vez alcanzado el máximo no lo podrían generar, tratándose en todo caso de un derecho que se genera ex novo por mor de la sucesión y una vez incorporado el trabajador a la nueva empresa .

Lo razonado por la sentencia respecto a la falta de homogeneidad entre los dos grupos que la reclamación engloba goza de toda lógica pues efectivamente, para el caso de que hubiera controversia las razones en el hipotético caso de estimación de la pretensión no serían las mismas, aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en un caso y alcance de la autonomía de la voluntad y existencia o no de limitaciones a la renuncia de derechos, por no mencionar la necesidad el análisis pormenorizado de todos y cada uno de los pactos individuales procediendo la desestimación del motivo en cuanto a este extremo, afectando al segundo motivo del recurso y en parte al tercero.

En cuanto a la falta de acción , aunque produzca rechazo en la parte actora la justificación dada por la sentencia es lo cierto que la empresa no ha negado el derecho , sin condiciones , de los subrogados, a los días adicionales y a la excedencia óptima, sin que por otra parte se haya producido reclamación alguna con base en dichos particulares . Respecto al premio de antigüedad , la empresa manifestó que le daba carácter de liberalidad respecto de cualquier clase de trabajador , constando a su vez que el Presidente del Comité , con 25 años de antigüedad , por subrogación , pero con 10 en la empresa desde su ingreso se le ha reconocido el premio, significando así que es la empresa la que fija las condiciones para acceder al premio . Desplazando la cuestión litigiosa hacia la naturaleza del premio de antigüedad , ninguna actividad se ha desplegado para acreditar la de condición más beneficiosa , constando en el HP séptimo lo siguiente :

'SÉPTIMO.- El día 12-1-2017 en procedimiento de mediación ante el SIMA en el que los representantes de los trabajadores pretendían que a los premios de antigüedad se les otorgase la naturaleza de Condición Más Beneficiosa, se alcanzó el siguiente acuerdo: 'Sin entrar a valorar la naturaleza jurídica de los premios de antigüedad, la empresa reitera su compromiso de otorgar dichos premios en próximas fechas a todos los trabajadores que les correspondieran en el año 2.016. A la vista de la manifestación empresarial, las Representaciones de CCOO y UGT aceptan dicho compromiso.'

Y por otra parte al igual que sucede con las otras materias de petición , tampoco se ha llegado a mostrar un clima o al menos un supuesto aislado de reclamación, por lo que también el tercero de los motivos de recurso deberá ser desestimado .

QUINTO.- El recurso interpuesto por la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT) consta de cuatro motivos , el tercero de los cuales tiene por objeto rectificar la transcripción del artículo 30.1 del Convenio Colectivo de BT España llevada a cabo por la sentencia en el ordinal cuarto de la declaración de hechos probados , dado que en el mismo se reitera el contenido del artículo 16 del citado Convenio. No existe inconveniente en acceder a lo pedido para mayor claridad en la exposición , habida cuenta de que en realidad el lugar adecuado para la cita y transcripción de las normas jurídicas es la fundamentación en lugar del relato fáctico.

'El artículo 30.1 del Convenio regula los Permisos no retribuidos en los siguientes términos:

'1. Los trabajadores que cuenten con una antgüedad mínima de un año en la Empresa, tendrán derecho a disfrutar de un permiso no retribuido de un mes de duración cada tres años, sin necesidad de justificar su causa. Para poder disfrutar de dicho permiso es condición indispensable tener la aprobación del supervisor directo, que dependerá de las necesidades del servicio y siempe que no sea necesario cubrir la plaza ya sea con la plantilla o subcontratación'.

SEXTO.-En el primer motivo la recurrente explica la razón de formular la denuncia de infracción del artículo 153 de la L J S en relación con el artículo 24 de la Constitución Española al amparo del apartado e) del artículo 207 de la L J S y solo subsidiariamente del apartado b) en que éste último viene referido a la inadecuación de procedimiento realmente producida y no a la indebidamente apreciada, razón por la cual el artículo 215 de la actual L J S ( antiguo artículo 212 de la L P L ) , precisa que en caso de acoger el motivo, el pronunciamiento que recaiga deberá dejar a salvo el derecho de las partes para ejercitar la pretensión por el procedimiento adecuado , lo cual supone que fue el seguido pero no al contrario .

El motivo postula, al igual que en el recurso ya examinado, el reconocimiento de la existencia de un colectivo homogéneo de trabajadores, cuestión a la que se ha dado respuesta en anteriores razonamientos a los cuales nos remitimos, con igual resultado desestimatorio.

SÉPTIMO .-En el segundo motivo , al amparo del artículo 207 a) de la L J S la recurrente afirma que la sentencia no resuelve la pretensión colectiva sobre los premios establecidos en la empresa demandada, consistentes en una tableta informática o un móvil de última generación en concepto de premio de antigüedad .

Lo cierto es que la sentencia no ha omitido pronunciamiento sobre la cuestión sino que lo ha hecho en la forma que ha considerado procedente bastando para ello la lectura de los tres últimos párrafos del quinto apartado dedicado a la fundamentación jurídica , que a continuación son reproducidos :

'Respecto del denominado premio de antigüedad, aun cuando en el acto de la vista se ha patentizado una discrepancia de carácter jurídico entre las partes social y patronal en el acto de la vista, y que previamente, y en sede de mediación, se discutió el carácter de CMB o de liberalidad de tal premio, lo cierto es que no consta que trabajador alguno haya reclamado que para la obtención del premio de antigüedad se le computen los servicios prestados en empresas cedentes, ni que estos en momento alguno hayan sido computados, lo que hace que no se haya acreditado un presupuesto necesario para entablar la acción cual es la existencia de un conflicto real y efectivo y no una mera discrepancia jurídica.

Es más, consta en los HHPP que en fechas próximas a la presentación de la presente demanda por quién hoy actúa se promovió mediación ante el SIMA en la que pretendía se considerase al denominado premio de antigüedad la naturaleza de CMB vinculante para la empresa, sin que en la misma se cuestionase en modo alguno el criterio tenido en cuenta por la misma para su concesión, lo que evidencia la ausencia de situación de conflicto real que sustente la pretensión de la parte, pretensión que por otro lado, no entraña en sí beneficio patente para los empleados, pues pudiera darse el caso que cuando se hubiesen incorporado a la demandada, ya tuviesen demasiada antigüedad para generar el premio, que se devenga y genera a los 5, 10 y 15 años de prestación de servicios - así el caso que se examina en las actuaciones aportado por los actores del presidente del Comité inter- centros que al incorporarse a la actora tenía una antigüedad superior a 15 años, lo que, de prosperar la tesis sindical implicaría que no podría devengar más premios de antigüedad.

Y siendo lo dicho suficiente como para desestimar la demanda, señalamos que, a mayor abundamiento, y para el supuesto que solo se admite a efectos dialécticos para el caso de que entendiésemos de que existe una efectiva situación de conflicto real- lo que, con arreglo a lo antes expuesto, hemos descartado-, con independencia de que el premio sea una CMB o una mera liberalidad del empleador, lo cierto es que su origen último se funda en la voluntad unilateral de este quién es libre de fijar las condiciones necesarias para obtener el derecho correspondiente, siempre y cuando las mismas resulten respetuosas con los derechos fundamentales de los trabajadores y no se funden en criterios discriminatorios proscritos por la Constitución ( art. 14 CE) o por la ley ( art. 17 E.T), lo que aquí no sucede, y sin que el mismo pueda entenderse comprendido en los derechos de los trabajadores que han de ser respetados tras la sucesión de empresas ( arts. 3.1 de la Directiva 23/2001 y 44.1 E.T), pues, en todo caso se trataría de un derecho que se genera 'ex novo' por mor de la sucesión y una vez incorporado el trabajador a la nueva empresa. '

Lo anterior muestra la respuesta dada por la Sala de instancia a la cuestión planteada y en cuanto a la que procede en el presente recurso de nuevo nos remitimos a cuanto se ha dicho al resolver el recurso de CCOO, con la consecuente desestimación del motivo.

OCTAVO. -Por último en el cuarto de los motivos de la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y consumo de la Unión General de Trabajadores, (FeSMC-UGT), al amparo del artículo 207-s) de la L J S la accionante alega la infracción del artículo 3.1 de la Directiva 2001/23/ de la Unión Europea , de 12 de marzo del Consejo , del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

La recurrente parte de la base de que ha existido distinto tratamiento por parte de la empresa entre trabajadores subrogados en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y quienes fueron 'internalizados' mediando pactos individuales, a propósito de los días adicionales de vacaciones y de la denominada excedencia óptima.

Con la formulación del presente motivo la recurrente solicita un pronunciamiento sobre el fondo respecto de los trabajadores 'internalizados', a lo que no es posible acceder pues ha sido la posible diferencia entre los trabajadores subrogados al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y los trabajadores 'internalizados' y de éstos entre sí la que ha dado lugar a la declaración de inadecuación de procedimiento, en anteriores motivos de la misma recurrente y del recurso de CCOO, por lo que también este motivo deberá ser desestimado

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación de los recursos interpuestos por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO) y por la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT), frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 10 de mayo de 2017, en autos nº 80/2017, debiendo sufragar cada una de las partes las costas causadas a su instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

: Desestimar los recursos de casación interpuestos por el letrado D. Ángel Martín Aguado en nombre y representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO) y por el letrado D. Bernardo García Rodríguez en nombre y representación de la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 10 de mayo de 2017, en autos nº 80/2017. Debiendo sufragar cada una de las partes las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.